以案說法：直播打賞行為的法律定性與贓款追繳路徑

甘海濱律師

【裁判要旨】
法院在認(rèn)定李某構(gòu)成詐騙罪的同時(shí)，明確了用贓款進(jìn)行直播打賞的追繳規(guī)則。

其一，“直播打賞”屬有償消費(fèi)活動(dòng)，不構(gòu)成無償贈(zèng)與。 法院厘清了直播打賞的法律性質(zhì)，認(rèn)為其不具備完全無償?shù)奶卣鳎粦?yīng)認(rèn)定為贈(zèng)與關(guān)系，而屬有償消費(fèi)活動(dòng)。主播為獲得直播能力付出了時(shí)間、精力和智慧，提供了表演服務(wù)；直播平臺(tái)投入人力財(cái)力進(jìn)行技術(shù)支持和商業(yè)引流；用戶通過打賞獲得差異化服務(wù)和精神滿足。尊重付費(fèi)打賞的商業(yè)合理性，是肯定消費(fèi)形式多元化的體現(xiàn)。正因打賞屬有償消費(fèi)而非無償贈(zèng)與，打賞款不能當(dāng)然以“無償取得”為由予以追繳，而須進(jìn)一步審查是否滿足善意取得的條件。

其二，主播與用戶建立不當(dāng)關(guān)系違背公序良俗，主播不構(gòu)成善意取得。 法院對善意取得的適用進(jìn)行了限縮解釋：善意取得須同時(shí)滿足“主觀善意、價(jià)格合理、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移”三個(gè)條件。本案中，李某在短短半年內(nèi)打賞金額高達(dá)239萬余元，與主播提供的直播服務(wù)相比，明顯超出了一般理性經(jīng)濟(jì)人的合理范疇，屬于“不合理對價(jià)”的交易行為。更為關(guān)鍵的是，涉案主播與李某之間存在不正當(dāng)男女性行為，明顯違背公序良俗，據(jù)此可認(rèn)定主播主觀上不構(gòu)成善意。主播不構(gòu)成善意的，其所獲打賞款項(xiàng)不能適用善意取得制度，依法應(yīng)予追繳。

其三，追繳對象及于平臺(tái)和其他利益分成者。 法院進(jìn)一步明確了追繳對象的范圍：對于已充值但未打賞消費(fèi)的余額，預(yù)付款所有權(quán)仍歸屬于用戶，可直接追繳；對于已經(jīng)消費(fèi)的打賞款，雖然贓款已轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但因主播行為不構(gòu)成善意，追繳對象不僅包括主播，還應(yīng)包括直播平臺(tái)在內(nèi)的所有分成參與者。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)妥善查明打賞記錄及贓款具體流向，對所有分成參與方依法追繳。

【案件基本信息】

1. 裁判書字號(hào)：(2023)贛08刑終121號(hào)刑事裁定書

2. 案由：詐騙罪

【基本案情】

2021年3月，時(shí)任某高速擴(kuò)建A1 標(biāo)項(xiàng)目部副經(jīng)理的被告人李某與被害人 劉某相識(shí)。2021年4月中旬至7月，被告人李某虛構(gòu)項(xiàng)目部需要資金，以“借 款”名義從被害人劉某處騙取17筆款項(xiàng)共計(jì)145萬元。所得款項(xiàng)基本用于揮霍 至某公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)打賞給主播。

2021年6月至7月，被告人李某虛構(gòu)項(xiàng)目部需要資金周轉(zhuǎn)，以“借款” 的 名義從多年認(rèn)識(shí)的被害人金某處騙取11筆款項(xiàng)共計(jì)25萬元。所得款項(xiàng)基本用于揮霍至某公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)打賞給主播。

2021年11月17日公安機(jī)關(guān)立案后，被告人李某分別于2022年1月、5月退還了2萬元、5000元給被害人金某。

經(jīng)調(diào)取某公司材料顯示，2021年4月1日至9月30日，被告人李某在某公 司個(gè)人賬戶1共計(jì)充值237.8788萬元，總消費(fèi)241.16212萬元；個(gè)人賬戶2共計(jì)充值6.2003萬元，總消費(fèi)6.19372萬元。

公安機(jī)關(guān)在偵查期間，于2023年1月10日凍結(jié)了某公司銀行賬戶資金104.233329萬元。

另查明：被告人李某打賞給網(wǎng)絡(luò)主播的禮物金額共計(jì)239.5131萬元。

【案件焦點(diǎn)】

用贓款進(jìn)行直播打賞可否進(jìn)行刑事追繳及追繳的對象。

【法院裁判要旨】

江西省吉安市吉安縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人李某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取被害人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。

李某詐騙被害人財(cái)物打賞給某公司網(wǎng)絡(luò)主播。李某的打賞與某公司主播提供的服務(wù)不是一種對價(jià)的交易行為。李某打賞至某公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的款項(xiàng)，明顯超過了合理對價(jià)，且該公司主播與李某有不正當(dāng)?shù)哪信孕袨椋黠@違背了公序良俗，主播不構(gòu)成善意。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，行為人已將詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，對方是無償取得詐騙財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)依法追繳，某公司從李某處獲取的打賞資金依法應(yīng)予追繳。

綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，判決如下：

一 、被告人李某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣20萬元；

二 、追繳某公司違法所得167.5萬元，發(fā)還給被害人劉某、金某。

一審宣判后，李某提出上訴。

江西省吉安市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為： 一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，故裁定：

駁回上訴，維持原判。

【甘海濱律師案件解析】

（一）直播打賞行為的法律定性：有償消費(fèi)而非無償贈(zèng)與

關(guān)于直播打賞的法律性質(zhì)，理論界和實(shí)務(wù)界長期存在"贈(zèng)與說"與"服務(wù)合同說"之爭。本案裁判明確采納了"有償消費(fèi)活動(dòng)"的定性，為贓款打賞的追繳奠定了理論基礎(chǔ)。

1. 否定"贈(zèng)與說"的理由

• 主播付出了對價(jià)性勞動(dòng)：主播為獲得優(yōu)質(zhì)直播能力，需投入時(shí)間、精力、智慧以吸引用戶，提供的是表演服務(wù)。《著作權(quán)法》亦賦予表演者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播表演獲得報(bào)酬的權(quán)利。
• 平臺(tái)提供了技術(shù)與運(yùn)營支持：直播平臺(tái)需組織團(tuán)隊(duì)、孵化包裝主播、進(jìn)行商業(yè)引流和技術(shù)支持，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性運(yùn)營成本。
• 用戶獲得了差異化服務(wù)：用戶打賞后，平臺(tái)會(huì)根據(jù)打賞金額、頻次提供打賞榜排名、主播額外關(guān)注等個(gè)性化服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了情感滿足和精神愉悅。

因此，直播打賞不具備"完全無償"的特征，不屬于贈(zèng)與關(guān)系，而是用戶與主播、平臺(tái)之間的有償服務(wù)消費(fèi)關(guān)系。

2. 定性的刑法意義

將打賞定性為有償消費(fèi)，意味著打賞款并非無償轉(zhuǎn)讓，而是"交易對價(jià)"。但這并不意味著打賞款一律不可追繳——關(guān)鍵在于該"對價(jià)"是否合理，以及收受方是否構(gòu)成善意取得。

（二）善意取得的否定：超出合理對價(jià)與違背公序良俗

《詐騙刑事案件司法解釋》第十條及《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條確立了贓款贓物善意取得可免予追繳的規(guī)則。但本案從兩個(gè)維度否定了主播及平臺(tái)的善意取得抗辯：

1. 價(jià)格明顯不合理

善意取得要求"以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓"。本案中，李某在短短半年內(nèi)充值244萬余元、打賞239萬余元，該金額與主播提供的直播服務(wù)相比，明顯超出了一般理性經(jīng)濟(jì)人的合理范疇。法官后語指出，服務(wù)行業(yè)雖因成本、需求和競爭存在層次差異，但價(jià)格并非沒有市場衡量標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)打賞金額"明顯超出了一般經(jīng)濟(jì)人的理性"時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為不合理對價(jià)的交易行為，不能適用善意取得。

2. 違背公序良俗與主觀非善意

本案中，主播與李某建立了不正當(dāng)?shù)哪信躁P(guān)系，該行為明顯違背公序良俗。主播作為服務(wù)提供方，與用戶存在較多互動(dòng)，有可能知曉用戶的基本情況。當(dāng)主播知道或應(yīng)當(dāng)知道打賞款來路不正時(shí)，仍接受打賞甚至引誘更高額打賞，主觀上不具有善意。此外，平臺(tái)對用戶的異常高額打賞負(fù)有注意義務(wù)和干預(yù)義務(wù)，其未設(shè)置有效提醒和限制措施，亦難言善意。

（三）追繳對象的擴(kuò)張：從被告人到平臺(tái)及利益分成者

本案在追繳對象上確立了擴(kuò)張性規(guī)則，突破了傳統(tǒng)刑事追繳僅針對被告人本人財(cái)產(chǎn)的限制：

1. 充值未消費(fèi)金額的直接追繳

用戶充值但未實(shí)際打賞消費(fèi)的金額，其所有權(quán)仍歸屬于用戶，可直接追繳。本案中公安機(jī)關(guān)凍結(jié)的某公司銀行賬戶資金104萬余元，即包含此類款項(xiàng)。

2. 已消費(fèi)打賞款的追繳

對于已經(jīng)通過"充值—打賞"完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的款項(xiàng)，雖然形式上已歸主播/平臺(tái)所有，但因不符合善意取得條件，仍可追繳。法院明確指出：主播與平臺(tái)對外是一體關(guān)系，主播行為不構(gòu)成善意，即便平臺(tái)構(gòu)成善意，也不能適用善意取得制度。

3. 追繳范圍的全面性

追繳對象不僅包括被告人非法占有的財(cái)產(chǎn)，還包括已被其處置的財(cái)產(chǎn)。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)查明打賞記錄及贓款具體流向，對網(wǎng)絡(luò)主播、直播平臺(tái)及其他利益分成參與者進(jìn)行全面追繳。

本案中，法院判決追繳某公司違法所得167.5萬元，體現(xiàn)了追繳對象及于平臺(tái)的裁判思路。

（四）罪數(shù)與量刑的關(guān)聯(lián)考量

李某因詐騙罪被判處有期徒刑十二年，并處罰金20萬元。在量刑時(shí)，法院綜合考量了以下情節(jié)：

• 詐騙數(shù)額特別巨大（170萬元）；
• 贓款基本用于揮霍打賞，退賠極少（僅退還2.5萬元），被害人損失挽回難度大；
• 將贓款用于違背公序良俗的打賞活動(dòng)，主觀惡性較深。

五、實(shí)務(wù)啟示與律師建議

1. 被害人的追贓挽損策略

在詐騙案件中，若發(fā)現(xiàn)贓款被用于直播打賞，被害人及代理律師應(yīng)：

• 及時(shí)申請財(cái)產(chǎn)保全：在刑事立案后，第一時(shí)間向公安機(jī)關(guān)提供嫌疑人打賞的平臺(tái)、賬號(hào)、時(shí)間、金額等線索，申請凍結(jié)平臺(tái)及主播賬戶資金；
• 主張全額追繳：依據(jù)《詐騙刑事案件司法解釋》第十條，主張打賞款因超出合理對價(jià)、主播/平臺(tái)非善意而應(yīng)全額追繳，而非僅追繳被告人剩余財(cái)產(chǎn)；
• 提起附帶民事訴訟：在刑事訴訟中明確要求將追繳的 platform 款項(xiàng)優(yōu)先發(fā)還被害人。

1. 網(wǎng)絡(luò)主播及平臺(tái)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

對于網(wǎng)絡(luò)主播和直播平臺(tái)而言，本案敲響了警鐘：

• 建立大額打賞審查機(jī)制：對短期內(nèi)高頻、高額打賞用戶，應(yīng)設(shè)置身份核實(shí)、資金來源說明、風(fēng)險(xiǎn)提示等程序；
• 履行異常交易報(bào)告義務(wù)：發(fā)現(xiàn)用戶打賞明顯超出正常消費(fèi)能力或存在誘導(dǎo)打賞情形時(shí)，應(yīng)及時(shí)向平臺(tái)及監(jiān)管部門報(bào)告，必要時(shí)暫停服務(wù)；
• 避免與打賞用戶建立不正當(dāng)關(guān)系：主播與用戶的互動(dòng)應(yīng)限于正常直播服務(wù)范疇，任何超越服務(wù)邊界的不當(dāng)關(guān)系均可能成為否定善意取得、導(dǎo)致追繳的事由；
• 完善分成資金的合規(guī)管理：平臺(tái)應(yīng)建立贓款追繳的應(yīng)急配合機(jī)制，在收到司法機(jī)關(guān)凍結(jié)通知后及時(shí)協(xié)助執(zhí)行，避免因拒不配合承擔(dān)法律責(zé)任。

1. 辯護(hù)人的抗辯空間與限制

對于涉嫌詐騙的被告人及其辯護(hù)人，在贓款已打賞的情況下：

• 可嘗試證明打賞金額與主播提供的服務(wù)基本相當(dāng)，屬于合理對價(jià)，從而為主播/平臺(tái)爭取善意取得的空間；
• 但需注意，若存在誘導(dǎo)打賞、不當(dāng)關(guān)系、明顯超出合理范圍等情節(jié)，抗辯難度極大；
• 應(yīng)積極促成退贓退賠，爭取從輕處罰。本案中李某僅退還2.5萬元，退賠態(tài)度消極，是導(dǎo)致重判的重要因素。

1. 平臺(tái)合規(guī)建議

• 嚴(yán)格落實(shí)用戶實(shí)名認(rèn)證和打賞限額管理；
• 建立"大額打賞冷靜期"或"二次確認(rèn)"機(jī)制；
• 對主播進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，明確禁止以不當(dāng)關(guān)系誘導(dǎo)打賞；
• 與支付機(jī)構(gòu)建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制，對異常資金流水及時(shí)預(yù)警。