修改資信標指標、降低招標門檻是否構成串通投標罪嗎-刑事審判參考

【刑事審判參考/1629號】——修改資信標指標、降低招標門檻是否構成串通投標罪？

問題提出：降低資信標指標設置，本質上擴大了參與投標主體范圍，此種行為究竟是鼓勵公平競爭還是限制公平競爭？

綜合評估法中，根據實際需要確定資信標、技術標和商務標分值。評標委員會按照評標總得分確定中標候選人。因此，資信標指標調整并不必然導致特定投標人中標。更何況資信標指標設置是放寬了的，本質上擴大了參與投標主體，直接的后果是導致充分的更寬泛的公平競爭。從這個角度理解，就不應當按照串通投標罪定罪處罰。

相反，降低資信標指標為了特定投標人中標，就涉嫌構成串通投標罪。

基本案情：法院審理查明：朱某某聯系張某某（某康項目管理公司法定代表人），表示自己與招標人董事長孫某某（另案處理）有私交，可以在某項目中合作投標，同時約定利益分配。

孫某某指定陳某某（某招標代理公司負責人）為招標項目招標代理。期間，張某某、朱某某通過孫某某提前獲悉資信標指標設置，并通過陳某某、孫某某幫忙多次按照有利于某康項目管理公司要求調整資信指標。即指標修改具體如下：（1）將單個合同總建筑面積從18萬平方米調整到15萬平方米；（2）從不接受聯合體投標調整到接受聯合體投標；（3）對未來社區業績與分值進行調整并增加項目總負責人業績。

經評標委員會評標，某康項目管理公司中標。

判決認定某康項目管理公司、張某某、朱某某、陳某某構成串通投標罪。

案例解析：法院查明的事實和論證，為了得出判決結果。僅根據法院查明的事實無法對判決結果予以評價。但是，我們可以從中總結裁判要旨。

一、必須查明串通目的

資信標指標調整不是認定串通投標罪的核心。相反，調整背景及原因是重點。資信標指標提升或降低只是表象，核心在于為什么調整。

調整目的直接決定是否為串通。如果為了擴大參與主體，充分競爭，符合招標投標法及其實施條例的規定，絕對不會構成串通投標罪。反之，如果為了使特定投標人中標而調整資信標的，無論向著寬松還是收緊，都涉嫌串通投標罪。

本案中，法院認定非常清楚，各主體目的是“為謀取中標”，實施了串通行為。具體表現：根據特定投標人實際情況多次調整資信標指標。同時確定，若總得分相同的，按以下優先順序確定中標候選人推薦次序：（1）資信標得分高者；（2）技術文件得分高者；（3）投標報價低者；（4）抽簽決定。在招標文件公告前后，招標人根據被告單位資信標得分低、技術文件得分高的具體情況，集中對資信標進行了多次的澄清與修改，最終使得某康項目管理公司中標。

可見，不僅調整了資信標指標，而且在總分相同時，“資信標得分高者”為第一順位指標。

二審法院認為，結合在案證據，足以認定各被告人多次按照有利于某康項目管理公司的要求調整、修改相關指標，該公司因修改后的資信標分數獲得滿分，從而提高總分最終中標，導致其他投標人無法在公平競爭的條件下參與投標競爭，嚴重破壞了市場經濟的自由交易和公平競爭，且中標項目金額達五千多萬元，情節嚴重。被告單位和張某某、朱某某、陳某某在主觀上有相互串通投標的故意，投標人、招標代理、招標人在客觀上有共同實施串通投標的行為，構成串通投標罪。

補充一點，僅有客觀串通投標行為是否必然構成犯罪呢？當然不能。但很多案件中，沒有單獨論證主觀方面事實（本案就未詳盡論述）。要說明的是，本罪是故意犯罪，而且是共同犯罪，主觀事實必須查明，且應當詳盡。認定主觀事實有兩種途徑，第一有直接證據證明，第二從客觀行為推定而來。司法推定要求符合常識常理，且應當允許反證。這一點值得辯護時必須注意。

二、應當查明因果關系

根據法院查明的事實，若不更改原招標文件中的資信標，某康項目管理公司的資信標分值最高只有14分。被告人張某某、朱某某、陳某某等人通過串通操作，多次對單個合同總建筑面積、是否接受聯合體投標等具體資信標指標進行修改，最終某康項目管理公司獲得資信標分值為滿分20分，與其他幾家競標企業相同，某康項目管理公司之后憑借技術標的高分，最后總分排名第一(與第二名相差不到3分)。可見，如果資信標沒有修改，某康項目管理公司即使在技術標上有優勢，也會因資信標分數較低導致無法中標。由此足以認定修改資信標的指標與某康項目管理公司中標存在刑法上的因果關系，該行為導致其他投標人無法在公平競爭的條件下參與投標競爭，嚴重破壞了招投標活動的規則與秩序，嚴重損害了社會公共利益和其他招標人的合法利益。

因此，修改資信標直接導致特定投標人中標，存在直接因果關系。值得說明的是，很多串通投標案并不審查因果關系。筆者認為，必然的因果關系應當審查清楚。就本案而言，降低了資信標，客觀上確實會讓更多的主體參與投標。在這種情況下，就非常有必要解釋行為與結果之間的因果關系。