曹紅虹：針對劉某甲處置積利金案，不宜作為犯罪處理

案情簡介

積利金是中國銀行推出的一款貴金屬理財產品，由購買人開通積利金賬戶并綁定本人所屬的中國銀行存儲賬戶后使用，具體流程為：購買人在積利金賬戶中以當前價格購入虛擬黃金，積利金賬戶內顯示對應黃金克數，后購買人可以根據黃金價格實時情況隨時將賬戶內黃金賣出給中國銀行，所得錢款即時打入其所綁定的中國銀行存儲賬戶內。

2022 年 2 月 24 日下午至 2 月 25 日上午 10 時許，中國銀行因系統內部升級導致客戶交易數據異常，部分購買積利金的客戶賬戶內出現持倉數據虛增至 900 克的情況，且該時段內積利金買賣交易無法及時完成核銷。

2022 年 2 月 24 日 17 時許，劉某甲通過操作其母親李某中國銀行手機 APP 發現，李某中國銀行積利金賬戶內黃金克數由原本的 26 克增長為 900 克，并將上述情況告知其父劉某乙、其母李某。三人商議后將該 900 克黃金點擊賣出，發現出售后賬戶內黃金克數仍顯示為 900 克，后該三人于 15 分鐘內連續 24 次點擊出售賬戶內黃金得款共計人民幣 862.1568 萬元，并于當晚將其中人民幣 100 萬元用于購買基金理財產品、人民幣 31.6 萬元用于購買外匯、通過銀行轉賬至劉某乙和劉某甲賬戶各人民幣 20 萬元。2 月 25 日（轉天）上午 10 時許，該三人使用其中人民幣 500 萬元在柜臺購買了中國黃金金條，放置家中。同日上午 11 時許，中國銀行津蘭支行發現李某賬戶異常，遂聯系李某要求見面解決，同時報警，在李某三人準備出門與銀行代表見面時，被公安機關抓獲，其出售積利金所得錢款已全部退還給被害單位。

劉某甲處置積利金案不宜作為犯罪處理

信息技術在幫助提高效率、提供便利的同時，也難以避免地因技術原因或管理人員疏漏等原因出現漏洞。這個案件行為人在取財手段上與引起社會公眾和理論實務界廣泛關注的許霆盜竊案、于得水盜竊案有相似之處，都是在利用銀行系統漏洞偶然獲利后，繼續以同樣的方式增加獲利的情形。作為檢察官，如何在案件的處理中遵循罪刑法定、罪責刑相適應、刑法的謙抑性等刑法基本原則，堅守法理情相統一的刑事司法理念，充分踐行 “高質效辦好每一個案件” 的基本價值追求，值得我們思考。

關于積利金的占有問題

（一）積利金的法律屬性

積利金業務是指銀行發行的與黃金現貨掛鉤的權益資產，按照銀行積利金單克報價購買。客戶在銀行開設積利金賬戶購買積利金后，可以選擇將積利金按照銀行報價賣出，也可以選擇提取實物金，反映出客戶能夠對積利金進行控制和自由支配。因此積利金業務的本質是客戶購買銀行提供的名為 “積利金” 的產品，客戶與銀行是買賣合同關系。因此客戶對積利金享有完全的所有權，積利金由客戶占有。但由于積利金是僅在發行銀行內部才能流通的產品，也即贖回或者兌現只能有銀行這一特定交易對手完成，因此其也可認為客戶享有的銀行債權。

（二）積利金由賬戶管理者占有

刑法上的占有是基于 “對財物的現實支配” 這一前提，對于銀行賬戶所對應的存款由誰占有，目前主要有事實占有說（銀行占有）、法律占有說（存款人占有）、分別占有說（銀行占有現金、存款人占有存款債權）三種觀點。將財產性利益作為財產犯罪對象的分別占有說已是我國刑法理論上的通說，其中 “賬戶管理人占有債權” 的準物權說已為多數學者所采納，且廣泛地應用于司法實務中。該說認為權利人是通過銀行賬戶這種支配領域來實現對存款債權的管理與控制，占有賬戶才能支配控制賬戶內的款項。“銀行卡 + 密碼”只是進入賬戶的鑰匙，并非賬戶本身；控制銀行卡并知曉密碼的，并不意味著占有了銀行賬戶，更不意味著占有了賬戶內的款項。

本案中，積利金賬戶以李某某的名義開設，但其丈夫和兒子均得到其授權操作使用該賬戶，因此三人均是該賬戶的管理者，均占有積利金。

劉某甲、劉某乙、李某某行為的評判

（一）是否涉嫌盜竊罪或者詐騙罪

1. 判斷三人是否構成盜竊罪，就要看行為人出售積利金的行為是否是轉移占有的行為。關于第一次出售行為。劉某甲發現李某某的賬戶里的積利金虛增至 900 克時，多出的 880 克積利金已經由于銀行系統異常進入了李某某賬戶，處于劉某甲等三名賬戶管理人的占有之下。之后將 900 克積利金售出，銀行支付了贖回的對價，但未將積利金扣除，原有虛增的 900 克積利金沒有因出售而發生轉移，是對自己占有財物的處分，不是轉移占有行為。也沒有新的積利金因出售行為被重新充值至行為人管理的賬戶，沒有發生占有轉移。關于后幾次出售行為。第一次出售 900 克積利金后，由于銀行系統異常未能及時核銷，行為人的賬戶保持原有積利金數額不變，并不是由交易行為導致賬戶清零后銀行再次為賬戶充值 900 克。因此，劉某甲、劉某乙、李某某的行為未打破他人占有、建立自己占有，不構成盜竊罪。

2. 三人的行為是否構成詐騙罪。詐騙罪是行為人虛構事實、隱瞞真相，使有權處分財物之人陷入錯誤認識而處分財物，導致財物所有人損失的行為。因此核心是要判斷行為人是否實施了詐騙行為，以及是否導致對方被騙而處分財物。本案中，行為人通過手機銀行 APP 反復出售賬戶內的 900 克積利金，行為對象是銀行積利金交易系統，屬于人工智能系統，因此還需要討論人工智能是否能夠被騙。關于人工智能否被騙。對于機器或者人工智能能否被騙，目前有否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為詐騙罪的行為對象只能是自然人，機器沒有意識，僅是按照人為設定的程序完成任務，無法進行真正意義上的交流溝通，也不存在陷于錯誤認識 “自愿” 處分財物。肯定說認為機器的所有動作均為人所預設，因而存在 “預設的同意”，機器是自然人意識的延伸，被騙的是“機器背后的人”。“預設同意” 的邏輯基礎是，將機器替換為人，考察同等條件下自然人是否會產生認識錯誤，若自然人會產生認識錯誤，則成立預設的同意；若自然人不會產生認識錯誤，則不成立預設的同意。我國的司法解釋等司法文件也認可了機器可以被騙。2008 年最高檢《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM 機）上使用的行為如何定性問題的批復》，以及 2009 年 “兩高” 聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》實踐認可了互聯網、終端設備“可以被騙”。因此，機器以及人工智能（或者預設指令的人）能夠被騙。本案中，行為人僅實施了將賬戶中的積利金進行出售的行為，所以判斷是否存在詐騙行為，則是要看出售行為是否是虛構事實、隱瞞真相。由于操作平臺均由銀行設計提供，根據積利金交易規則，客戶點擊出售選項，即是履行了賣家的義務，至于積利金的扣減和交易資金的交付，則由銀行完成。因此，行為人雖然將不是自己所有的積利金進行交易，但確是出售自己賬戶中占有的積利金，沒有實施詐騙行為，且并沒有告知銀行積利金虛增的義務，不屬于不作為的詐騙。

本案中，積利金預設同意的內容是客戶點擊售出積利金且其賬戶內有相應的數額，至于出售的積利金是否是客戶所有而非系統故障虛增的，不屬于積利金交易規則中系統需要審查的內容。也就是說，就算是交由人工進行操作，銀行職員在單次交易的情況下也不能發現行為人賬戶中積利金的數額異常，會按照交易規則進行贖回。因此，賬戶是否異常不是積利金系統需要 “認識” 的內容，其并未陷入錯誤認識。因此，劉某甲、劉某乙、李某某沒有實施詐騙行為，沒有造成交易系統被騙而陷入錯誤認識，不構成詐騙罪。

（二）劉某甲、劉某乙、李某某的行為構成侵占罪，但不具有客觀處罰條件

1. 無因管理可以認定為代為保管。本案中，銀行系統異常后李某某的賬戶由 20 克虛增至 900 克積利金，積利金在事實上處于行為人的控制之下，李某某及賬戶管理人劉某甲、劉某乙對 880 克積利金系無因管理，具有代為保管的占有。如大風吹掉鄰居家晾曬的衣服落到自己家中、代為保管的他人犯罪贓物等，均可以獲得對財物的占有。

2. 拒不退還應分情況判斷是否屬于構成要件。傳統理論認為，“拒不退還”是獨立于 “非法占為己有” 的構成要件，二者需要分別判斷認定。張明楷教授認為，“拒不退還”與 “非法占為己有” 表達的是同一個含義，“拒不退還”只是對 “非法占為己有” 的強調，或者說只是對認定行為人是否 “非法占為己有” 的一種補充說明。但是實踐中應聯系侵占罪 “告訴才處理” 的親告罪性質，區分作為方式與不作為方式來具體認定。

（1）作為方式的侵占。行為人實施了 “非法占為己有” 的具體行為如轉贈、出售，作為行為是該罪的客觀構成要件，實施該行為便成立侵占。此時 “拒不退還” 屬于客觀處罰條件，即只有行為人經要求而拒不退還的才有處罰的必要。而且，侵占罪系 “告訴才處理” 的輕罪，行為人經要求退還財物后被害人通常也不會“告訴”，刑法自無介入的余地。

（2）不作為方式的侵占。行為人沒有作為行為，“非法占為己有”是主觀構成要件，此時 “拒不退還” 就屬于侵占罪的客觀構成要件，如借了別人東西到期不歸還。即行為人主觀上意圖將他人財物據為己有，且客觀上拒不退還的，方構成侵占罪。

本案中，將虛增的積利金進行出售，就已經反映出具有 “變合法占有為非法所有” 主觀目的，如果按照張明楷教授的觀點，無論是否退還，三行為人的行為構成侵占罪。但是基于本案系銀行系統異常導致賬戶虛增、且三行為人事后全額退還，將該行為認定為侵占罪，處以最高有期徒刑 5 年的刑罰，罪責刑不相適應。而認定在作為方式的侵占中，拒不退還是客觀處罰條件，則因為三行為人已經全額退還，不具有處罰必要，更加符合侵占罪 “告訴才處理” 的性質，能夠在法理情的統一中實現公平正義。

3. 案件處理。本案情節顯著輕微危害不大，不作為犯罪處理更為適宜。幾點考慮，首先，本案基于銀行系統故障產生，行為人實施相關行為的持續時間很短，且案發后所有款項均已被追回，沒有給銀行造成實際損失，給予刑事處罰的必要性不大。需要注意的是，對是否達到應受刑罰的社會危害性的判斷應當堅持綜合判斷和實質判斷，既看 “前因” 也看“后果”，既看主觀故意也看客觀行為，不能簡單地“唯數額論”。其次，從犯罪預防角度，本案在現實生活中發生的概率極低，具有很大的偶然性，即使對行為人科處刑罰，也難以有效發揮警示與預防作用；反之如果不作為犯罪處理，也不會帶來所謂刑罰失之于寬、甚至鼓勵效仿行為的效果。最后，從刑法謙抑性角度，本案可以考慮追究行為人的民事、行政責任或者給予信用懲戒，或能達到更好的處理效果。通過綜合運用民事、行政、經濟手段妥善處理此類行為，既避免過度依賴刑事手段，又體現教育和懲戒，促進訴源治理。

利用銀行系統漏洞非法獲取新型財產權益應當如何定性？

（一）判斷新型財產權益由誰占有

確定財產權益是什么以及由誰占有是對行為定性的基礎。這就要求司法人員在辦案對銀行運作方式、業務流程、系統漏洞的產生原因、金融產品的性質等進行梳理，確定權屬和操作流程。積利金案中，積利金交易的對價雖然本由銀行占有，后因交易轉至行為人賬戶，但是行為人的行為對象是積利金，積利金一直處于行為人的賬戶中，由行為人占有，行為人出售積利金獲得資金對價符合交易規則。因此積利金案的財產權益是積利金而不是積利金交易的資金由行為人占有。

（二）行為是否轉移占有或者使被害人交付財物

利用銀行系統漏洞非法獲取新型財產權益，大多為取得型財產犯罪。而取得型財產犯罪分為奪取罪與交付罪，前者是違反被害人意志取得財產的犯罪（如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪），后者是被害人基于意思瑕疵而交付財產的犯罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪），因此準確認定犯罪就要判斷行為人的行為是否引起占有轉移，或者使被害人交付財物。“是否發生占有轉移”是除 “機器能否被騙” 外最多的討論，在定性時需要格外注意。積利金案中，第一次交易后的幾次交易行為，很容易與許霆案混淆，認為出售行為是激發系統向已清零的賬戶再次充值，所以發生了占有轉移，構成盜竊罪。這就需要在審查時注意分析交易之后賬戶仍有 900 克積利金的原因，是否存在打破原有占有、建立新的占有的情況，才能準確定性。

（三）正確看待不當得利和刑事犯罪的關系

類案發生的起因系銀行系統存在漏洞，銀行對損失的產生具有一定責任，因此容易出現 “僅需認定為民事不當得利，而無需動用刑法這一最后手段” 的認定思路。但民事責任與刑事處罰并不是對立關系。不當得利是指沒有合法根據，使他人受到損失而自己獲得了利益。正因為不當得利沒有合法根據，因此雖屬既成事實也不能受到法律的保護，不當利益應返還給受損失的人。不當得利是一種常見的民法之債，但是拒不履行民法義務的民事違法行為與刑事犯罪之間，不存在無法逾越的界限，民事違法行為達到一定的嚴重程度時，同樣可能構成刑事犯罪。例如，輕微的人身侵害僅涉及到民事侵權責任，但是嚴重的人身侵害，則在侵權責任外，同樣需要承擔故意傷害甚至故意殺人的刑事責任。因此銀行系統漏洞直接導致行為人賬戶內數額增加是不當得利，但民事不當得利是刑事侵占罪的發生基礎，而非阻卻事由。因此，通過不當得利制度修復民事法律關系，不會影響到對惡意不當得利人刑事責任的評價。

本文作者：曹紅虹 最高人民檢察院普通犯罪檢察廳副廳長、二級高級檢察官