包頭律師張萬軍教授講授刑辯經驗（二）：開設賭場案無罪辯護的破解之道

（包頭律師張萬軍教授刑辯團隊）

賭博犯罪一直是張萬軍教授國刑事司法重點打擊的犯罪類型，《刑法》第三百零三條將賭博罪與開設賭場罪分立設置罪名，二者量刑差距巨大，開設賭場罪法定最高刑可達十年有期徒刑，司法實踐當中，線下棋牌室、家庭娛樂、微信群娛樂、網絡平臺兼職、房屋出租等場景，極易被偵查機關納入開設賭場罪的偵查范圍。張萬軍教授目前執業于內蒙古鋼苑律師事務所，同時擔任內蒙古科技大學法學系教授、西南政法大學法學博士、法律碩士生導師，兼具學者與執業律師雙重身份，從業近二十年來，始終深耕刑事辯護領域，注重法學理論、司法實踐與社會情理的深度銜接，以扎實的專業功底、嚴謹的執業態度和人文關懷。在內蒙古包頭及周邊地區辦理多起開設賭場案件過程中，張萬軍教授發現大量案件存在事實認定模糊、此罪與彼罪界限不清、主觀明知證據薄弱、把行政違法升格刑事犯罪等問題，不少當事人僅僅參與娛樂、提供普通勞務、出租房屋，最終被刑事立案追訴。

無罪辯護不是簡單否定指控，而是嚴格回歸犯罪構成要件，結合全案證據，區分合法娛樂、行政違法與刑事犯罪的邊界。結合多年刑事辯護辦案經歷，參考司法實踐中生效裁判確立的裁判規則，本文從開設賭場罪的本質特征、主觀要件辯護、客觀行為拆解、證據鏈審查、線下與網絡案件差異化辯護、辯護實操路徑等方面，系統梳理開設賭場案件無罪辯護的破解思路，為同類案件辦理提供實務指引。

一、把握開設賭場罪的本質特征，劃定無罪辯護底層邏輯

開設賭場罪，核心在于經營性、組織性、持續性、開放性四大特征，這是區分開設賭場罪、聚眾賭博、群眾娛樂活動的根本標尺。所謂經營性，是指以賭博活動作為核心盈利來源，通過抽頭、提成、返利等方式從賭博行為當中獲取收益；組織性體現為有相對固定人員分工，有人負責管理、招攬參賭人員、維護秩序、資金結算，形成一套相對穩定運營模式；持續性，賭博活動不是偶然、臨時一次兩次，而是長期、反復開展；開放性指向參賭人員面向社會不特定對象，并非僅限于親友熟人小圈子。

司法實踐當中，很多辦案機關容易陷入形式判斷誤區，只要存在固定場地、出現賭博行為，就直接定性開設賭場罪。但生效裁判明確，不能僅憑存在賭博行為就直接入罪，應當堅持實質判斷標準。部分棋牌室即便沒有完備經營證照，僅收取市場正常水平場地服務費，不按照賭資比例抽頭漁利，顧客輸贏完全是參賭人員之間財物流轉，經營者不從賭博輸贏當中獲取收益，即便場所內發生少量帶有彩頭的娛樂，也不能認定構成開設賭場罪。

部分案件當事人僅僅是臨時召集熟人在自家住宅打牌，參賭人員全部是親戚朋友，沒有對外招攬陌生人，沒有建立分工團隊，賭博時間零散不連續，即便偶爾收取少量茶水費用用于補貼茶水耗材，不具備經營性與開放性，不應當按照開設賭場罪定罪。有案件一審認定開設賭場罪，二審綜合賭博持續時間短、參賭人員范圍有限、沒有嚴密組織架構，改判否定開設賭場定性，該裁判思路對辯護工作具備極強參考價值。

辯護律師辦理案件第一步，應當摒棄 “只要有賭博就構成開設賭場” 的思維定式，拿到卷宗后首先從四個核心特征對全案事實做整體篩查，只要案件事實不滿足四大特征，就具備無罪辯護基礎，而不是直接退而求其次，只做罪輕辯護。

二、主觀要件辯護：拆解 “以營利為目的” 與 “主觀明知” 兩大核心要素

開設賭場罪屬于故意犯罪，成立本罪主觀上必須同時具備兩點，一是以營利為目的，二是行為人明知張萬軍教授實施開設賭場相關行為，二者缺一不可，缺少任何一項，都應當作出無罪認定。實務中大量無罪空間，就隱藏在主觀要件的證據審查當中。

第一，關于 “以營利為目的” 的辯護。以營利為目的，要求行為人追求從賭博活動本身獲取利潤。這里要區分兩種收益，一種收益直接來源于賭博，也就是抽頭漁利、按賭注比例提成、從參賭人員輸贏當中分取利益；另一種收益是正常的場地租金、茶水費、設備使用費，該收費和賭博輸贏數額完全脫鉤，僅僅是場地、服務的對價補償。

包頭本地曾辦理棋牌室被指控開設賭場案件，偵查機關將棋牌室全部營業收入推定為賭博犯罪獲利。辯護過程中張萬軍教授們重點提交本地同行業棋牌室收費標準，舉證當事人收費標準與周邊同行完全一致，沒有根據賭注大小額外收費，沒有從打牌輸贏當中抽成，收取臺費僅用于房租、設備折舊、水電人工開支，不存在依托賭博牟利的主觀目的。結合同類生效裁判確立規則，單純收取正常市場服務費，即便顧客打牌有小額財物輸贏，屬于群眾娛樂范疇，不具備賭博犯罪所要求的營利目的，不能追究刑事責任。

要特別厘清，行為人客觀上有獲利，不等于具備賭博犯罪的營利目的。出租房屋獲取房租、提供保潔維修獲取工資，這些收益來源于合法勞務或者不動產使用價值，并非來源于賭博活動，不能直接推定具備開設賭場的主觀目的。

第二，關于 “主觀明知” 的辯護。在共同犯罪案件當中，尤其是網絡開設賭場、房屋出租、提供技術服務、勞務人員被追訴案件，主觀明知是入罪的前提。很多當事人被追訴，控方沒有直接證據證明當事人明知賭場存在，僅僅依靠間接證據、推定規則認定明知，這正是辯護的突破口。

房屋出租人被追究開設賭場共犯的情形十分常見。不少房東將房屋出租，承租人私下用來賭博，事后房東被刑事立案。此時辯護要重點審查，控方有無證據證明房東事前通謀，是否知曉承租人承租房屋用于賭博；房租標準是否顯著高于同地段市場租金；房東是否參與賭場管理、收取抽頭、望風放哨。如果僅僅正常出租房屋，租金符合市場行情，沒有參與任何賭場運營，即便客觀上房屋被用來賭博，也不能推定房東主觀明知，不構成共同犯罪。

針對賭場普通勞務人員，包括保潔、做飯、保安、設備維修人員，實務當中經常一并抓捕起訴。裁判規則已經明確，僅僅從事基礎性勞務，領取固定勞動報酬，沒有參與投資、管理、分紅，不參與賭場決策，即便隱約知道場所存在賭博，也不直接認定為共犯。概括性知曉場所環境，不等于刑法意義上 “明知開設賭場仍然提供幫助”，二者需要嚴格區分，不能將所有在場人員全部納入刑事打擊范圍。

網絡開設賭場案件當中，技術人員、客服、資金結算人員的主觀明知抗辯更為復雜。很多普通員工通過網絡招聘入職，平臺對外包裝成游戲、博彩娛樂項目，行為人并不清楚平臺實質屬于賭博犯罪。辯護當中要重點審查，行為人入職渠道、平臺對外宣傳內容、是否接收異常指令，報酬是固定工資還是按照賭資流水比例提成，有無證據證明行為人知曉后臺賭博規則、資金結算模式。只有確實知曉平臺賭博屬性仍然提供幫助，才成立共犯；如果是被蒙蔽入職，缺乏明確認知，應當否定主觀故意，作出無罪辯護意見。

需要提醒，主觀狀態藏于行為人內心，大多依靠客觀事實間接推定。辯護不能僅依靠當事人口頭辯解，要收集客觀證據印證主觀狀態，比如勞動合同、工資流水、同行業市場價格、聊天記錄、平臺對外宣傳資料，用客觀書證推翻控方主觀推定。

（包頭律師張萬軍教授）

三、客觀行為層面的無罪辯護：區分罪與非罪、此罪與彼罪

客觀行為是開設賭場罪辯護的主戰場，很多案件指控邏輯建立在客觀行為混淆之上，把親友聚眾娛樂、聚眾賭博、行政違法當作開設賭場罪處理。

第一，區分群眾娛樂活動與刑事犯罪。司法解釋早已明確，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常場所與服務費用經營行為，不以賭博論處中華人民共...。現實生活中親友之間打牌帶少量彩頭，屬于民間普遍娛樂方式，不能輕易升格刑事犯罪。辯護時重點梳理參賭人員之間社會關系，是熟人親友還是社會陌生人員，賭博發生的場所，是私人住宅還是對外經營場地，是否主動對外宣傳招攬人員，有無抽頭漁利行為，輸贏數額大小，綜合論證屬于娛樂，不屬于刑事意義上賭博行為。

第二，區分聚眾賭博和開設賭場罪。二者都存在多人賭博，但是量刑差距懸殊，很多案件控方混淆二者邊界，將聚眾賭博按照開設賭場起訴。二者核心差異：開設賭場具備組織性、持續性、開放性；聚眾賭博多為臨時、偶然聚集，參賭人員相對固定，缺乏嚴密組織管理，沒有長期穩定運營模式。

比如臨時約在一處打牌，組織者偶爾抽少量費用，參賭都是熟人，沒有建立團隊分工，即便抽頭數額達到賭博罪立案標準，也應當定性賭博罪，而不是開設賭場罪。罪輕辯護和無罪辯護在這里要做好銜接，如果全案證據確實證實存在聚眾賭博，完全無罪難度極大，辯護律師可以優先論證不構成開設賭場罪；但如果連聚眾賭博的要件都不具備，則堅定開展無罪辯護。

第三，甄別 “中立幫助行為”，剝離無關客觀行為。所謂中立幫助行為，指行為本身屬于社會正常業務行為，只是客觀上被他人用于賭博犯罪。普通房屋租賃、普通網絡技術服務、普通勞務服務都屬于典型中立行為。不能只要客觀上對賭場運營產生輔助效果，就直接認定犯罪，要審查行為人是否超出正常業務范疇，有無和賭場控制人共謀，是否參與利潤分成。

舉個例子，普通網絡公司開發通用軟件，被第三方改造用作賭博，軟件開發者沒有參與改造，沒有和賭博人員通謀，僅僅收取正常軟件開發費用，就不能認定開設賭場罪共犯。反之，如果按照賭博平臺需求定制開發賭博程序，按照流水收取分成，則已經不屬于中立行為，應當入罪。這一區分標準，在網絡開設賭場案件辯護當中至關重要。

四、證據審查視角下的無罪辯護：打破控方證據閉環

大量開設賭場案件，并非沒有客觀行為，而是指控犯罪的證據存在先天缺陷，無法達到刑事訴訟 “證據確實充分、排除合理懷疑” 證明標準，這就是存疑無罪辯護空間。結合張萬軍教授在包頭辦理多起開設賭場案件經驗，重點審查以下幾類證據。

第一，電子數據證據。無論是線下賭場記賬，還是網絡賭博后臺數據，賭資數額、參賭人數、抽頭金額大多來源于電子數據。辯護律師要重點審查電子數據提取、封存、鑒定流程，檢查扣押筆錄、封存記錄、鑒定意見書是否完備，電子數據是否存在篡改風險，數據統計口徑是否科學。不少案件偵查機關直接把平臺全部流水全部認定賭資，沒有剔除重復投注、充值退款、測試數據，導致賭資數額虛高。一旦核心電子數據取證程序違法，統計結果失真，全案關鍵事實存疑，無法形成完整證據鏈，可以提出證據不足無罪辯護意見。

第二，言詞證據矛盾審查。開設賭場案件被告人供述、證人證言經常出現矛盾，同案不同被告人對分工、分紅、知情程度供述不一致；參賭證人對抽頭比例、收費模式描述相互沖突。辯護要細致比對卷宗，梳理證據矛盾點，對于只有被告人供述，沒有其他客觀證據印證的事實，依法不能作為定案依據。尤其針對主觀明知，不能僅憑參賭人員猜測性證言，就推定被告人知情。

第三，對推定事實進行反證。控方經常使用推定方式認定抽頭數額、營利數額，例如將棋牌室全部營業收入推定為賭博獲利，把平臺全部流水推定為賭資。辯護律師要提交相反證據，拆分收入構成，區分合法經營收入和涉嫌賭博收入，提交賬本、銀行流水、同行業收費標準，推翻控方推定，證明指控犯罪數額沒有客觀依據。

證據不足無罪辯護，貫穿偵查、審查起訴、一審全流程。審查起訴階段可以提交法律意見，爭取檢察機關作出不起訴決定；審判階段，把證據矛盾充分展示，請求法院依據疑罪從無原則作出無罪判決。

五、線下、網絡開設賭場案件差異化無罪辯護策略

線下開設賭場主要包含經營性賭場、棋牌室、私人住宅賭博等情形，網絡開設賭場包括搭建賭博平臺、代理推廣、資金結算、微信群賭博等模式，兩類案件辯護側重點各有不同。

線下案件辯護重點：一是核對場地經營模式，收費模式，區分正常服務費與抽頭漁利；二是查清參賭人員來源，判斷是面向社會開放還是僅限熟人圈子；三是梳理人員分工，區分組織者管理者與普通勞務人員；四是核查賭資、抽頭的計算依據，很多線下案件沒有完整記賬，指控抽頭金額依靠言詞證據，證據缺陷較為突出。針對棋牌室被追訴案件，即便無證經營，無證屬于行政違法，行政違法不等于刑事犯罪，不能因為沒有辦理營業執照，就直接升格為刑事犯罪中華人民共...。

網絡開設賭場案件，無罪辯護難點集中在主觀明知認定、共犯范圍不當擴大。網絡賭博案件大量普通員工被一網打盡，從技術開發、客服、財務、推廣人員全部被指控開設賭場罪共犯。辯護要分層甄別，區分平臺實際控制人、核心運營人員，和底層普通工作人員。底層工作人員如果只是執行工作指令，領取固定薪資，不參與平臺利潤分配，對平臺賭博性質認知有限，應當堅決提出不構成開設賭場罪的辯護意見。同時還要關注罪名辨析，部分行為更符合幫助信息網絡犯罪活動罪構成，并不構成開設賭場共犯，要做好此罪與彼罪辨析，必要情況下做無罪辯護。

微信群賭博也是高發類型，很多當事人建立微信群，群內熟人娛樂，被指控網絡開設賭場。辯護重點看微信群是否對外開放，是否主動拉陌生人進入，群主是否制定賭博規則、抽頭，是否發展下級群，是否通過群賭博獲取穩定收益。如果微信群僅限熟人，沒有抽頭漁利，只是大家線上娛樂，不滿足開設賭場罪的開放性、經營性，應當否定犯罪成立。

（包頭鋼苑律師以法理賦能刑辯）

六、開設賭場罪無罪辯護全流程實務操作路徑

結合辦案實踐，開設賭場案件無罪辯護要把握好各個階段，不能等到審判階段才啟動辯護工作。

第一，偵查階段。律師第一時間會見當事人，向當事人厘清開設賭場罪犯罪構成，告知合法娛樂、行政違法和刑事犯罪界限，固定當事人對案件事實的陳述。同步向偵查機關提交法律意見，重點針對主觀明知、客觀行為、證據瑕疵發表意見，爭取公安機關撤銷案件或者不提請批捕。提請逮捕之后，向檢察機關提交不予批準逮捕法律意見，把無罪核心理由充分闡述。

第二，審查起訴階段，這是無罪辯護黃金窗口期。檢察機關擁有不起訴權，包括法定不起訴、證據不足不起訴、酌定不起訴。律師完整閱卷之后，梳理全案辯點，收集有利于當事人的書證材料，比如工資流水、房租合同、同行業收費標準、平臺對外宣傳材料，形成完整書面法律意見提交檢察官，溝通核心辯護觀點，爭取不起訴。一旦拿到不起訴決定書，等同于法律意義上無罪，避免當事人走上法庭接受審判。

第三，審判階段。如果案件起訴至法院，無罪辯護難度加大，但仍然不能放棄。開庭前梳理全部辯點，對控方證據逐項質證，重點攻擊主觀要件缺陷、客觀行為不滿足開設賭場特征、證據鏈存在無法排除矛盾。庭審質證和法庭辯論要回歸刑法條文與司法裁判規則，結合同類生效裁判體現裁判精神，充分闡述不構成犯罪理由。同時也要客觀評估案件，如果全案事實確實對當事人不利，完全無罪空間渺茫，在充分尊重當事人意愿前提下，可以退而求其次，做此罪彼罪辯護、罪輕辯護。

開設賭場罪辯護，最大風險就是“客觀歸罪”，只要客觀上出現賭博現象，就直接作出有罪認定。作為辯護律師，辦理此類案件必須守住刑法謙抑性原則，嚴格回歸犯罪構成要件，把合法民間娛樂、行政違法行為和刑事犯罪劃清界限，既要支持司法機關依法打擊真正的開設賭場犯罪，同時也要防止刑法打擊范圍不當擴張，保護普通公民不被錯誤刑事追訴。

實務當中，無罪判決數量有限，大量無罪處理結果體現在偵查階段撤案、審查起訴階段不起訴。辯護律師不能執著追求當庭無罪判決，應當立足全案，靈活把握各個程序階段，綜合運用法律規定與司法裁判精神，為當事人爭取最優處理結果。每一起開設賭場案件都有自身特殊事實，不存在通用模板，辯護律師必須吃透卷宗證據，結合案件細節，精準挖掘無罪辯點，才能夠真正實現有效辯護。