徐鍵：論行政協(xié)議的違法效果

論行政協(xié)議的違法效果

徐鍵

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

[摘 要]

行政協(xié)議作為行使行政權(quán)的一種方式，應(yīng)受制于依法行政原則。行政協(xié)議的本質(zhì)系行政主體和相對(duì)人共同參與作成的決定，不適用于針對(duì)單方高權(quán)之行政行為的合法性推定原理。其違法效果不可比照行政行為作無(wú)效和應(yīng)予撤銷的技術(shù)性分層。行政協(xié)議作為合意行政的行為形式，與法治主義的要求具有關(guān)聯(lián)性。在容許性、合法性及法律效果分配等方面，行政協(xié)議不可逕行移用行政行為的合法性拘束及法效果理論。行政協(xié)議的合法性拘束，主要體現(xiàn)為對(duì)行政之合意的法律控制，并以行政之實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的確保及公益的維護(hù)為聚焦點(diǎn)。訂立的行政協(xié)議，如存在違反基本權(quán)利的拘束、濫用合意不法處分公權(quán)力，以及違法或嚴(yán)重不當(dāng)損害社會(huì)公共利益的，構(gòu)成對(duì)行政合法性拘束的違反，應(yīng)屬無(wú)效。

[關(guān)鍵詞]

行政協(xié)議；違法效果；行為形式；無(wú)效

引言

違法行政行為，根據(jù)違法程度，其法律效果原則上分為無(wú)效和應(yīng)予撤銷。其中，重大且明顯違法的行政行為無(wú)效。行政協(xié)議是行使行政權(quán)的方式之一，應(yīng)當(dāng)遵從依法行政原則；如有違反，應(yīng)作法律上的否定性評(píng)價(jià)。考慮到行政協(xié)議的合意性，在減輕行政法規(guī)范之負(fù)擔(dān)的角度上，可準(zhǔn)用以意思自治為基礎(chǔ)對(duì)當(dāng)事人的自主決定予以認(rèn)可或否定的民法規(guī)范。因此，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議司法解釋》）第12條申明，行政協(xié)議案件適用合法性審查的一般原則，其中重大且明顯違法的協(xié)議無(wú)效；法院同時(shí)可以準(zhǔn)用民法規(guī)范認(rèn)定不法的協(xié)議無(wú)效。不過(guò)，對(duì)于一般違法且尚不屬民法規(guī)范中不法無(wú)效情形的協(xié)議，是容許依職權(quán)撤銷或爭(zhēng)訟撤銷以使其失去效力，還是認(rèn)可其存續(xù)性，《行政協(xié)議司法解釋》并未提供明確的指引，學(xué)理上也存在分歧。在實(shí)踐中，為維系協(xié)議關(guān)系的穩(wěn)定，人民法院往往認(rèn)可一般違法的行政協(xié)議有效。但當(dāng)其侵害到第三人合法權(quán)益或社會(huì)公共利益時(shí)，人民法院又通常會(huì)認(rèn)可通過(guò)撤銷或解除的方式終止協(xié)議，從而加劇了行政協(xié)議違法效果規(guī)則的混亂。

行政協(xié)議是合意行政的典型樣態(tài)，當(dāng)事人的意思合致決定了行政意志的確定與表達(dá)。比照行政行為的合法性拘束及瑕疵理論認(rèn)可違法行政協(xié)議的可撤銷性，并不契合“意思合致”的特性，甚至?xí)v容行政機(jī)關(guān)借自我糾錯(cuò)權(quán)行毀約之實(shí)，影響行政協(xié)議的存續(xù)力，并損害相對(duì)人對(duì)行政的信賴。但是，若不認(rèn)可這種可撤銷性，則須從理論上證成符合行政協(xié)議“意思合致”特性的合法性拘束及法律效果規(guī)則，以使其在法律適合性與存續(xù)性之間形成合理的均衡。

一、司法視角下行政協(xié)議的違法效果

（一）司法解釋中的違法效果

行政協(xié)議的本質(zhì)是行政性，應(yīng)受制于依法行政原則。行政機(jī)關(guān)不能通過(guò)協(xié)議的方式擴(kuò)大法定的活動(dòng)空間。這也是修訂的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）將行政協(xié)議糾紛納入受案范圍的主要考慮。盡管學(xué)界對(duì)行政協(xié)議案件的合法性審查存有憂慮，但《行政協(xié)議司法解釋》依然明確，該類案件的審理遵循合法性審查原則。人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政協(xié)議行使行政權(quán)的權(quán)限、依據(jù)、程序、合目的性等展開(kāi)合法性審查。作為行使行政權(quán)的形態(tài)，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合行政的形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性要件。不符合法律要件的行政協(xié)議，不應(yīng)聽(tīng)任其違法性的存在而不予制裁。不過(guò)，違法行政協(xié)議的法律效果，卻一直是理論及實(shí)踐的爭(zhēng)議點(diǎn)。德國(guó)早期的通說(shuō)認(rèn)為，行政協(xié)議原則上分為有效與無(wú)效兩類，違法的行政協(xié)議無(wú)效。德國(guó)當(dāng)下的通說(shuō)及制度則認(rèn)為，行政協(xié)議在違法時(shí)也可能有效，并且違法但有效的行政協(xié)議不像違法行政行為那樣具有可爭(zhēng)訟撤銷性和可撤回性。而德國(guó)聯(lián)邦行政法院傾向于認(rèn)為，違法行政協(xié)議的法律效果不限于有效或無(wú)效，違法行政行為的不同效果，原則上也適用于行政協(xié)議。在我國(guó)，制度及司法政策明確了行政協(xié)議案件適用合法性審查后，人民法院也不可避免地會(huì)面臨行政協(xié)議違法后的法律效果問(wèn)題。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)定，行政協(xié)議存有重大且明顯違法的，或者具有民法規(guī)范中的不法無(wú)效情形的，無(wú)效；欠缺法定的程序性生效要件的，不生效。但對(duì)于一般違法的行政協(xié)議，其法律效果如何，該解釋未提供指引。有學(xué)者認(rèn)為，《行政協(xié)議司法解釋》關(guān)于合法性審查原則及將“請(qǐng)求判決撤銷、解除協(xié)議”列為“具體的訴訟請(qǐng)求”的規(guī)定，實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了違法行政協(xié)議的可撤銷制度。不過(guò)，對(duì)《行政協(xié)議司法解釋》作該種理解可能未必準(zhǔn)確。理由是：（1）通過(guò)文義解釋無(wú)法得出行政協(xié)議因違法而具有可爭(zhēng)訟撤銷性的結(jié)論。《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定了重大且明顯違法的無(wú)效、準(zhǔn)用民法規(guī)范的無(wú)效、程序性生效要件欠缺的未生效及因意思瑕疵的可撤銷等4種效力情形，但并未規(guī)定行政協(xié)議因違法而可爭(zhēng)訟撤銷。因此，有關(guān)結(jié)論欠缺條款上的直接文義解釋基礎(chǔ)。（2）通過(guò)體系解釋推導(dǎo)出的可爭(zhēng)訟撤銷限于協(xié)議有意思瑕疵的情形。《行政協(xié)議司法解釋》第9條的規(guī)定區(qū)分了針對(duì)“變更、解除行政協(xié)議的行政行為”的可爭(zhēng)訟撤銷與針對(duì)“行政協(xié)議”的可爭(zhēng)訟撤銷；第10條的規(guī)定確認(rèn)了被告對(duì)“訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為”的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，原告對(duì)“撤銷、解除行政協(xié)議”的事由承擔(dān)舉證責(zé)任。結(jié)合行政訴訟舉證責(zé)任制度可以推斷，《行政協(xié)議司法解釋》第9條所指的行政協(xié)議的可爭(zhēng)訟撤銷，應(yīng)限于準(zhǔn)用民法規(guī)范之可撤銷條款及民事訴訟法舉證責(zé)任條款的可爭(zhēng)訟撤銷。（3）通過(guò)立法原意解釋可以印證可爭(zhēng)訟撤銷限于行政協(xié)議有意思瑕疵的情形。《行政協(xié)議司法解釋》的起草者指出，在行政協(xié)議案件中，“提起撤銷之訴的條件主要限于存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等因素”，并進(jìn)一步認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議的過(guò)程中作出的行政行為違反了行政法律規(guī)范的情形，但沒(méi)有達(dá)到‘重大且明顯違法’的程度，法院可以維持行政協(xié)議的效力”。簡(jiǎn)言之，有意思瑕疵的行政協(xié)議，相對(duì)人可以準(zhǔn)用民法規(guī)范爭(zhēng)訟撤銷；一般違法的行政協(xié)議，不否定其有效性，不具有可爭(zhēng)訟撤銷性。總而言之，考慮到行政協(xié)議兼具行政性和合同性，一方面，在法律評(píng)判上不應(yīng)放任其違法性而不顧；另一方面，又必須關(guān)照到行政協(xié)議相比于行政行為而言更應(yīng)具有存續(xù)力。在缺乏行政實(shí)體法規(guī)定的情況下，《行政協(xié)議司法解釋》未予認(rèn)可違法行政協(xié)議的可撤銷性，而是在有效或無(wú)效的兩分架構(gòu)下，通過(guò)是否構(gòu)成行政行為的無(wú)效和法律行為的無(wú)效的雙重審視，確定行政協(xié)議是否為法律秩序所認(rèn)可，以最大限度地維系其存續(xù)力。

（二）司法實(shí)踐中的違法效果

行政協(xié)議是以合意的方式形成具有拘束力的行政意志。相比單方高權(quán)之行政行為，有其特殊的權(quán)力運(yùn)行邏輯及法律構(gòu)造。在以行政行為為中心建構(gòu)的行政訴訟制度框架下，如何在兼顧合約性審查的同時(shí)，展開(kāi)對(duì)行政協(xié)議的合法性審查，是人民法院必須審慎面對(duì)的新課題。以合法性審查為著力點(diǎn)，司法實(shí)踐中有關(guān)違法行政協(xié)議之法律效果的討論，主要聚焦于兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)：一是行政協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定；二是違法但并非無(wú)效之行政協(xié)議的效力。

1.行政協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定

在行政性的基本定位下，行政協(xié)議也具有合意性。因此，在與規(guī)約行政權(quán)行使的行政法規(guī)范相容的前提下，在審理行政協(xié)議案件時(shí)可以準(zhǔn)用基于契約之先天特性所形成的民法規(guī)范。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（已廢止）第14條規(guī)定，審理行政協(xié)議案件，“在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”。此后的《行政協(xié)議司法解釋》第27條同樣規(guī)定，“審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”。可見(jiàn)，司法實(shí)踐在行政協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定上已經(jīng)形成共識(shí)，即在適用《行政訴訟法》有關(guān)行政行為無(wú)效的規(guī)定的同時(shí)，參照適用民法規(guī)范有關(guān)合同無(wú)效的規(guī)定。在此思路下，針對(duì)行政協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定，司法實(shí)踐從兩個(gè)方面進(jìn)行了探索，并形成了相關(guān)的裁判思路：一是不法無(wú)效的民法規(guī)范并非無(wú)條件適用。司法實(shí)踐中，人民法院往往通過(guò)平行適用行政行為和合同的無(wú)效條款，對(duì)行政協(xié)議展開(kāi)無(wú)效認(rèn)定。如果“存在重大、明顯違法，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，損害國(guó)家利益、公共利益及他人合法權(quán)益”的情形，協(xié)議無(wú)效。不過(guò)，公私法兩種秩序的建構(gòu)基礎(chǔ)不同。行政法的核心領(lǐng)域是規(guī)約擁有特殊權(quán)限之高權(quán)主體的特殊職務(wù)法，以規(guī)范行政權(quán)的配置及運(yùn)作為要旨。因此，依法行政原則要求行政權(quán)的行使不得違反“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，同時(shí)要求對(duì)行政權(quán)的行使施以更高密度的規(guī)范。作為行使行政權(quán)的形態(tài)，行政協(xié)議在訂立主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等方面，普遍受制于“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，因而更易產(chǎn)生法律瑕疵，觸發(fā)民法規(guī)范中的不法無(wú)效條款。針對(duì)行政協(xié)議在適用民法規(guī)范無(wú)效條款時(shí)的這種特點(diǎn)，最高人民法院有裁判指出，不應(yīng)“單純?cè)妹袷路珊贤瑹o(wú)效事由條款否認(rèn)行政協(xié)議的效力”，而須在考慮行政的目的實(shí)現(xiàn)性、相對(duì)人對(duì)行政的信賴及協(xié)議存續(xù)性的基礎(chǔ)上，對(duì)協(xié)議是否無(wú)效作綜合判定。最高人民法院另有裁判也指出，行政協(xié)議突出的是其行政性，民法規(guī)范在法律適用上屬于補(bǔ)充規(guī)則。總之，考慮到行政性是行政協(xié)議的基本屬性，在無(wú)效認(rèn)定中，人民法院不能無(wú)條件地適用民法規(guī)范，而是“應(yīng)當(dāng)結(jié)合協(xié)議的簽訂目的、履行情況綜合考量”。二是公私法兩種無(wú)效規(guī)定的適用應(yīng)區(qū)分應(yīng)用場(chǎng)景。通過(guò)平行并用公私法兩種法制對(duì)行政協(xié)議是否無(wú)效進(jìn)行認(rèn)定，是司法實(shí)踐的通行做法。但是，行政行為無(wú)效與合同無(wú)效的原理不盡相同。行政協(xié)議不是典型的行政行為，也不同于以意思自治為核心要素訂立的民事合同。分別針對(duì)行政行為和民事合同所設(shè)計(jì)的無(wú)效規(guī)定，在行政協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定中不適宜作簡(jiǎn)單地疊加適用。最高人民法院的有關(guān)裁判已經(jīng)意識(shí)到這一問(wèn)題，因而沒(méi)有直接采用兩種法制中無(wú)效規(guī)定的平行并用思路，而是分別從協(xié)議的行政行為屬性和民事合同屬性兩個(gè)維度出發(fā)，按照兩種法制的無(wú)效認(rèn)定方式，分別對(duì)協(xié)議是否無(wú)效展開(kāi)論證說(shuō)理。遺憾的是，該種裁判思路僅意識(shí)到兩種無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)直接平行并用可能未必妥當(dāng)，因而在說(shuō)理中做了技術(shù)性處理，但實(shí)際效果卻并未體現(xiàn)出與平行并用思路的差異。有人民法院嘗試從行政協(xié)議中分解出行政機(jī)關(guān)的訂立、履行、變更、解除協(xié)議等行政行為，從而通過(guò)適用行政行為無(wú)效的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定；協(xié)議的內(nèi)容則被認(rèn)為體現(xiàn)了意思自治的內(nèi)核，因而適用合同無(wú)效的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定。最高人民法院并沒(méi)有采納分解認(rèn)定的思路。理由是，履行、變更、解除協(xié)議的行政行為與行政協(xié)議屬不同范疇，不能混淆。最高人民法院也有裁判雖然未采取分解思路，但是對(duì)兩種法制中的無(wú)效規(guī)定區(qū)分了應(yīng)用的場(chǎng)景。其中，在訂立場(chǎng)景中，人民法院適用行政行為無(wú)效的規(guī)定，從主體、權(quán)限、依據(jù)、程序等方面逐次展開(kāi)認(rèn)定；在內(nèi)容場(chǎng)景中，人民法院則適用合同無(wú)效的規(guī)定對(duì)協(xié)議是否存在無(wú)效情形加以審視。

2.違法但并非無(wú)效之行政協(xié)議的效力

根據(jù)依法行政原則，行政行為若不能滿足合法性要求，則原則上應(yīng)予撤銷。若行政協(xié)議案件同樣適用行政行為的合法性拘束要求及違法效果規(guī)則，則除無(wú)效情形外，違法行政協(xié)議可以由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷或由相對(duì)人爭(zhēng)訟撤銷。在有關(guān)案件中，最高人民法院的裁判也間接認(rèn)可了有關(guān)當(dāng)事人可以就違法但尚不構(gòu)成無(wú)效的行政協(xié)議依職權(quán)撤銷或爭(zhēng)訟撤銷。但是，針對(duì)一般違法的行政協(xié)議可否依職權(quán)撤銷或爭(zhēng)訟撤銷，人民法院總體上持否定態(tài)度。這主要基于以下3個(gè)方面的考慮：（1）因違法而撤銷行政協(xié)議，與合同原理不相契合；（2）防止當(dāng)事人以違法為由撤銷或請(qǐng)求撤銷行政協(xié)議，以此規(guī)避約定義務(wù)的履行；（3）基于維持法的安定性及協(xié)議的存續(xù)性之考量，應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡依法行政、信賴保護(hù)、意思自治及誠(chéng)實(shí)信用等基本原則的適用，不宜簡(jiǎn)單地以行政協(xié)議違法為由予以撤銷。不過(guò)，考慮到第三人權(quán)益的保護(hù)、社會(huì)公共利益的保護(hù)及對(duì)特定行政違法性的否定，在一些情形中，人民法院也嘗試形成可予撤銷違法行政協(xié)議的裁判思路。第一，因違法致使第三人合法權(quán)益受到侵害的，有關(guān)當(dāng)事人可依職權(quán)撤銷或爭(zhēng)訟撤銷行政協(xié)議。實(shí)踐中，基于對(duì)意思自治原理的遵從，訂立行政協(xié)議的基礎(chǔ)事實(shí)不清或錯(cuò)誤的情形，往往不作為行政案件合法性審查中的“主要證據(jù)不足”。人民法院通常從合約性角度認(rèn)定協(xié)議的效力，而回避合法性評(píng)價(jià)。但是，如果訂立的行政協(xié)議因事實(shí)不清或事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤致使第三人合法權(quán)益受到侵害的，人民法院一般都會(huì)認(rèn)可該第三人可爭(zhēng)訟撤銷行政協(xié)議。基于第三人不應(yīng)因協(xié)議違法而遭受利益損害，也應(yīng)認(rèn)可行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)撤銷該等行政協(xié)議。第二，因違法致使社會(huì)公共利益受到損害的，行政機(jī)關(guān)可基于行政優(yōu)益權(quán)撤銷（解除）行政協(xié)議。為恢復(fù)行政的合法性或合目的性，行政機(jī)關(guān)可撤銷違法行政行為。在違法程度尚不構(gòu)成重大且明顯的情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受行政協(xié)議拘束，這是司法實(shí)踐的共識(shí)。不過(guò)，最高人民法院有裁判也指出，行政協(xié)議存在違法情形，且有維護(hù)社會(huì)公共利益的必要的，行政機(jī)關(guān)可以單方面變更解除，“這是……政府在履行該協(xié)議中行使行政優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)”。在另一個(gè)由最高人民法院指令再審的案件中，再審人民法院也認(rèn)為，繼續(xù)履行違法行政協(xié)議將嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益的，行政機(jī)關(guān)可變更解除協(xié)議；該等變更解除協(xié)議的行為，系行政機(jī)關(guān)基于行政優(yōu)益權(quán)實(shí)施的自我糾錯(cuò)行為。第三，因相對(duì)人的過(guò)錯(cuò)致使行政協(xié)議違法的，行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)撤銷（解除）協(xié)議。維持一般違法的行政協(xié)議的效力，很大程度上是為了保護(hù)相對(duì)人對(duì)行政的信賴。在協(xié)議訂立過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往處于主導(dǎo)地位，在事實(shí)認(rèn)定及法律適用上更具專業(yè)、信息、資源及能力優(yōu)勢(shì)，因而也負(fù)有更高的注意義務(wù)。但這并不意味著一概由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)因協(xié)議違法帶來(lái)的不利后果。最高人民法院有裁判指出，行政機(jī)關(guān)原則上僅在法律政策和基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生變化，繼續(xù)履行會(huì)給社會(huì)公共利益帶來(lái)重大損失的情形下，才能單方變更解除行政協(xié)議。但是，如果存在欺詐、脅迫等主要?dú)w責(zé)于相對(duì)人的情況的，行政機(jī)關(guān)也可以單方面變更解除。最高人民法院在另一裁判中也指出，相對(duì)人通過(guò)惡意欺詐、脅迫或者對(duì)重要問(wèn)題的不正確、不完整的陳述而促成一項(xiàng)具有違法性的行政協(xié)議訂立的，行政機(jī)關(guān)可以單方面變更解除。

二、公私法上法律效果規(guī)則在行政協(xié)議中的適用性

（一）行政行為的違法效果

在法律效果上，行政行為的無(wú)效與應(yīng)予撤銷的區(qū)分是沒(méi)有意義的，宣布撤銷行政行為同樣能實(shí)現(xiàn)宣告行政行為無(wú)效的效果。對(duì)違法行政行為作無(wú)效和應(yīng)予撤銷的效力否定模式的區(qū)分，主要是為了對(duì)行政行為的不發(fā)生效力作技術(shù)方法上的分層。這種分層是立法政策自由選擇的產(chǎn)物。眾所周知，行政行為是主權(quán)性法律適用行為，其權(quán)威源自于法律。為保護(hù)相對(duì)人基于該權(quán)威形成的對(duì)行政的信賴，并保證行政目的快速且確定的實(shí)現(xiàn)，法律賦予了行政行為“強(qiáng)制性地要求關(guān)系人承認(rèn)其對(duì)法律關(guān)系作出的調(diào)整”的特權(quán)性效力。行政行為一經(jīng)作出即產(chǎn)生合法性推定，以使其具有存續(xù)力。因此，在沒(méi)有被有權(quán)的機(jī)關(guān)撤銷前，行政行為的違法性不影響其預(yù)期發(fā)生的法律效果。當(dāng)然，行政行為的合法性推定，也必須關(guān)懷行政的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，考慮合法性推定的基礎(chǔ)，并顧及相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的均衡性。具體而言，第一，合法性推定須以不損害法律權(quán)威的實(shí)質(zhì)正當(dāng)為前提。基于對(duì)法律權(quán)威的遵從，行政機(jī)關(guān)擁有用以補(bǔ)充行政行為之強(qiáng)制執(zhí)行性及合法性推定的特權(quán)，相對(duì)人必須服從。但對(duì)于嚴(yán)重違法的行政行為，或者內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)事實(shí)上不可能的行政行為，從一般的價(jià)值觀念上理解，也不應(yīng)強(qiáng)制要求相對(duì)人服從；同樣也不應(yīng)強(qiáng)制要求相對(duì)人只能通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等撤銷程序終止其效力。否則，特權(quán)的賦予將嚴(yán)重?fù)p及法律權(quán)威的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。第二，合法性推定須以行政之信賴的生成及法之安定性的維系為重要考量。確保相對(duì)人對(duì)法律執(zhí)行之權(quán)威的信賴及法的安定性，是行政行為合法性推定的重要考慮因素。不過(guò)，如果行政行為的違法性達(dá)到無(wú)法指望任何人去承認(rèn)其拘束力的明顯程度，直接令其歸于無(wú)效，不會(huì)有法安定性的顧慮。此時(shí)，行政行為的合法性推定便不再具有意義，不應(yīng)再要求他人受其拘束。第三，合法性推定須妥當(dāng)處理違法性補(bǔ)正特權(quán)與私人權(quán)利保護(hù)之間的均衡。為維護(hù)法的安定性，防止由行政行為所形成的社會(huì)關(guān)系在趨于穩(wěn)定后再發(fā)生重大變動(dòng)，制度上為相對(duì)人的撤銷請(qǐng)求權(quán)設(shè)定了期限。一旦超過(guò)該期限，行政行為的違法性視為被補(bǔ)正，相對(duì)人被視為接受了該行為的拘束。理論上，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷違法行政行為也應(yīng)受期限限制。但對(duì)于“無(wú)法指望任何人去承認(rèn)其拘束力”的嚴(yán)重違法的行政行為，顯然不能因期限屆滿而視為違法性被補(bǔ)正。

（二）法律行為的瑕疵效果

在私法自治的領(lǐng)域內(nèi)，適用“意志高于理性”的定理。法律行為因而被指涉為一種個(gè)體能夠以意思自治的方式創(chuàng)造性地變動(dòng)法律關(guān)系的行為。當(dāng)然，意思表示和法律行為是兩個(gè)有所區(qū)別的概念。意思表示是法律行為中的意思表示，但法律行為還可能包含當(dāng)事人的意思表示以外的其他事件。因此，法律行為被理解為被法律秩序所認(rèn)可的意思表示。進(jìn)而，法律行為的效力，除源于意思自治的行使外，尚需法律秩序?qū)ζ溆枰哉J(rèn)可。不過(guò)，法律秩序的認(rèn)可，不是指法律行為的效力源于法律，而是指法律可以在消極意義上對(duì)不當(dāng)?shù)囊馑甲灾问┘颖匾目刂啤７尚袨榈囊家廊辉谟冢鶕?jù)當(dāng)事人意志發(fā)生相應(yīng)法律效果，從而實(shí)現(xiàn)私法自治。意思表示有瑕疵的法律行為，因其表示的意思并非表意人真正希望的意思，表示的法律效果不能為意思自治所涵蓋，故不能發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期追求的法律效果。不過(guò)，“作為形成法律關(guān)系的行為，意思表示不僅涉及表意人，而且也涉及其他人，它屬于社會(huì)行為”。何況，“必須受治于己”，或者說(shuō)自負(fù)責(zé)任，也是自由意義上私法自治的組成部分。因此，意思表示有瑕疵的法律行為，不能因其無(wú)法貫徹意思自治而自動(dòng)無(wú)效。立法政策的選擇需要以必要的價(jià)值判斷為基礎(chǔ)，具體權(quán)衡表意人及與其相關(guān)聯(lián)的人的利益。具體而言，法律秩序需要在斟酌考慮意思表示瑕疵的輕重程度及法律所保護(hù)的利益性質(zhì)的差異基礎(chǔ)上，區(qū)分意思表示瑕疵的不同類型，進(jìn)而確定法律行為的效力。其中，虛偽表示、惡意串通，因瑕疵程度嚴(yán)重，不能為意思自治所涵蓋，故不發(fā)生表示的法律效果；意思表示錯(cuò)誤、意思決定不自由等意思表示瑕疵情形，因主要涉及當(dāng)事人的個(gè)別利益，故立法上不當(dāng)然地否定法律行為的效力，而是在滿足一定構(gòu)成要件的情況下賦予當(dāng)事人依其意思在一定期限內(nèi)自主決定是否維持法律行為的效力。按照意思自治的精神，原則上法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可法律行為的效力。只有在意思自治無(wú)法得到貫徹或涵蓋的情況下，法律行為的預(yù)期效果才會(huì)受到影響。但法律行為除了會(huì)對(duì)當(dāng)事人及利益關(guān)聯(lián)人的利益產(chǎn)生影響外，有時(shí)也會(huì)涉及社會(huì)共同體的利益或不特定的人的利益。任何國(guó)家都不可能規(guī)定所有的法律行為都產(chǎn)生當(dāng)事人追求的法律效力，因?yàn)槊穹m然奉行私法自治，但是也必須有各種自我設(shè)限的規(guī)則來(lái)協(xié)調(diào)自由。因此，為保護(hù)社會(huì)共同體賴以維續(xù)的基礎(chǔ)價(jià)值及必要秩序，國(guó)家也會(huì)基于維護(hù)社會(huì)生活秩序的責(zé)任，透過(guò)立法形成強(qiáng)制秩序及確認(rèn)基本的社會(huì)道德準(zhǔn)則，以此為意思自治設(shè)定界限，防止因其被濫用而給社會(huì)生活帶來(lái)?yè)p害。

（三）在行政協(xié)議中的適用性審視

審視行政行為和法律行為的效力邏輯可以發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致行政行為無(wú)效的原因是：行為欠缺權(quán)威性服從基礎(chǔ)；如推定其合法將嚴(yán)重?fù)p害主權(quán)性權(quán)威的正當(dāng)化。導(dǎo)致法律行為無(wú)效的原因則是：行為根本性背離私法自治，或其內(nèi)容違反禁令公德；如使其有效將嚴(yán)重違背社會(huì)共同體的價(jià)值準(zhǔn)則。質(zhì)言之，兩種無(wú)效制度旨在從法律上否定危及政治國(guó)家的統(tǒng)治正當(dāng)性和市民社會(huì)的長(zhǎng)久維續(xù)性的行為。行政協(xié)議是“政府在其通常的管轄范圍內(nèi)的意志表達(dá)”，即行政協(xié)議的底層邏輯呈現(xiàn)的又是一種公私雙方的“共同決定”，其所表達(dá)的意志并不全然建基于行政權(quán)的優(yōu)越性。因此，行政協(xié)議并不具備單方面權(quán)威性服從的基礎(chǔ)，無(wú)法產(chǎn)生如同行政行為那樣的先予服從的效力，也就難以對(duì)其作合法性的推定。事實(shí)上，除嚴(yán)重危及基本公共服務(wù)的提供等特定的情形外，行政協(xié)議的內(nèi)容不能直接由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，協(xié)議也不直接構(gòu)成行政強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政協(xié)議不能如同行政行為那樣依其違法程度作法律效果上的技術(shù)性分層。考慮到行政協(xié)議是行使行政權(quán)的方式，法律上不能漠視其違法性。因此，違法行政協(xié)議似應(yīng)歸于無(wú)效。然而，違法即無(wú)效的規(guī)則勢(shì)必影響協(xié)議的存續(xù)力。行政協(xié)議盡管具有合意性，但該種合意性并不能將行政機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)議的方式行使的行政權(quán)“從（公法所關(guān)注的）管轄權(quán)和正當(dāng)化秩序的必要性中解放出來(lái)”。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在訂約時(shí)的所謂自主決定，與私法領(lǐng)域的意思自治具有根本性區(qū)別，它屬于一種始終應(yīng)當(dāng)顧及自己的公法義務(wù)的“權(quán)衡決定”。因此，公法在行政協(xié)議中的規(guī)范和控制能力并沒(méi)有減弱。相比法律行為，行政協(xié)議受強(qiáng)制性規(guī)定拘束的密度更高。何況在民法規(guī)范的適用中，為了平衡自治與管制的關(guān)系，又通過(guò)形成“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”的區(qū)分規(guī)則，進(jìn)一步壓縮了不法無(wú)效的范圍，強(qiáng)化了合同的存續(xù)力。兩相對(duì)比可知，如果在行政協(xié)議中適用違法即無(wú)效的規(guī)則，考慮到其間合法性與合約性之平衡關(guān)系的脆弱性，“將使大量行政機(jī)關(guān)參與訂立的協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，這勢(shì)必影響交易安全與交易效率”。

違法行政協(xié)議因缺乏權(quán)威性服從基礎(chǔ)，不能套用行政行為基于“主權(quán)規(guī)則的優(yōu)先性”原理而形成的效力否定之技術(shù)性分層模式（無(wú)效—應(yīng)予撤銷）；又因行政協(xié)議并非私法上的意思自治行為，也不能套用法律行為基于“意志高于理性”原理的分類效力評(píng)價(jià)模式（無(wú)效—可撤銷）。若行政協(xié)議遵從違法即無(wú)效的形式法治教條準(zhǔn)則，則會(huì)因基于行政行為所形成的合法性拘束要求過(guò)于嚴(yán)苛，導(dǎo)致行政協(xié)議的無(wú)效原因過(guò)分寬泛。行政協(xié)議違法效果上面臨的此種窘境，使我們有必要反思行政行為和法律行為兩種法律效果規(guī)則的拼盤組合思路是否可適用于行政協(xié)議。作為晚近產(chǎn)生的新型法律形式，行政協(xié)議的行政性與合意性不應(yīng)是一種簡(jiǎn)單地“既要又要”的拼接。在兩種元素的交互影響中，行政性必定為合致的意思劃定特別的界限；而合意性則在不經(jīng)意中展現(xiàn)出一種對(duì)行政的合法性原則的改造力量。因此，在合法性拘束及法律效果上，有關(guān)行政協(xié)議的理論和法制，有必要跳脫出圍繞行政行為所設(shè)計(jì)的行政合法性控制體系，形成適應(yīng)合意行政的特有規(guī)則。

三、行政協(xié)議的合法性拘束及違法效果

（一）行政協(xié)議合法性拘束的省思

個(gè)人和國(guó)家之間是一種不對(duì)稱的自由與權(quán)限關(guān)系。個(gè)人享有法律框架內(nèi)的自由，國(guó)家（組織）享有法律賦予的權(quán)利同時(shí)也受到法律的拘束。就國(guó)家的行政分支而言，這種與自由根本性分離的權(quán)限，首先是應(yīng)受到形式意義上的法律的拘束，以確保個(gè)人不受制于行政機(jī)關(guān)在法律框架以外采取的行為。為使多樣化的行政活動(dòng)都能適當(dāng)?shù)厥苤朴诜傻木惺_保行政的透明化、穩(wěn)定性，行政法理論通過(guò)行政的行為形式化來(lái)建構(gòu)行政法的秩序框架，以相應(yīng)行為形式所要求的權(quán)限、形式、程序及被分配的法律效果等來(lái)控制與引導(dǎo)行政。理論上，作為行政活動(dòng)基本單元的行為，其區(qū)分越精細(xì)，就能對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行越細(xì)致的適法性控制，也就越能符合依法行政的要求。不同類型的行為形式，應(yīng)當(dāng)基于彼此的差異性，在容許性和適法性要件、法律效果等方面作必要的區(qū)隔，以使行政機(jī)關(guān)能作出正確、適當(dāng)?shù)臎Q定。不過(guò)，傳統(tǒng)行政法的核心任務(wù)在于調(diào)控行政機(jī)關(guān)的單方?jīng)Q定，單方?jīng)Q定“具有相同結(jié)構(gòu)的，‘行政法學(xué)的中心概念’——行政處分也因此被凸顯出來(lái)”。因此，行為形式理論實(shí)際上主要集中于特定的重要行為部分——單方高權(quán)之行政行為。為減輕新的形式建構(gòu)的負(fù)擔(dān)，基于典型行為形式所形成的行政法秩序框架，在面對(duì)各種新的行政活動(dòng)呈現(xiàn)時(shí)，往往會(huì)不斷地調(diào)整并擴(kuò)大其適用的范圍。行政協(xié)議也是行政機(jī)關(guān)基于其受法律拘束的權(quán)限實(shí)施的行為，因而“在法治國(guó)的評(píng)價(jià)上并不遜于行政處分”。行政協(xié)議因而也會(huì)因循典型行為形式，通過(guò)對(duì)其權(quán)限、形式、程序及法律效果分配要求的導(dǎo)入來(lái)尋求秩序模式及原則結(jié)構(gòu)的生成。事實(shí)上，自修訂的《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，學(xué)說(shuō)上的認(rèn)知也在有意無(wú)意地受到該種思維的影響，將行政協(xié)議與行政行為的關(guān)系定位為從屬關(guān)系，以此形成以行政行為為參照的行政協(xié)議的法的秩序與結(jié)構(gòu)。因行政訴訟制度圍繞行政行為展開(kāi)，司法政策及司法實(shí)踐的基本認(rèn)知是行政協(xié)議是一種行政行為，行政協(xié)議的合法性審查也因循行政行為的模式而展開(kāi)。

然而，行政的行為形式與法治主義要求之間具有一定的關(guān)聯(lián)性。容許性、適法性及法律效果分配是形式理論的基本關(guān)注點(diǎn)。諸如權(quán)限、程序、法律效果及訴訟類型等則構(gòu)成了法律形式理論所架構(gòu)之行為規(guī)范的理論內(nèi)容。行政協(xié)議是合作行政的法律形式，規(guī)制與合意提供了不同之行政的形成可能性。在討論行政協(xié)議的合法性時(shí)，當(dāng)然也是從依法行政原則出發(fā)，要求行政協(xié)議符合法規(guī)范有關(guān)程序、形式及內(nèi)容的要求。但有關(guān)行政協(xié)議之合法性要求的內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)“比照在行政處分法學(xué)已發(fā)展出的理論”加以確定，則不無(wú)疑問(wèn)。更不用說(shuō)，不同行為形式所聯(lián)結(jié)的法律效果所生的規(guī)制內(nèi)容往往有所差異。這也成為行政協(xié)議秩序構(gòu)建的重大難題。毫無(wú)疑問(wèn)，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵從依法行政原則，不得違反行政法規(guī)范及行政法的原則。可能有人擔(dān)憂行政協(xié)議會(huì)就此陷于動(dòng)輒違法的境地，從而影響其存續(xù)力。不過(guò)，此種擔(dān)憂的前提是，行政協(xié)議與行政行為具有相似的容許性要求、合法性要求以及法律效果規(guī)則。而行政法規(guī)范及原則之所以對(duì)行政權(quán)加以全過(guò)程的綿密控制，是因?yàn)樵撘?guī)范體系的設(shè)計(jì)所應(yīng)對(duì)的是行政機(jī)關(guān)單方面形成且要求相對(duì)人必須服從的高權(quán)行為。但適用于單方高權(quán)之行政行為的法律所確定的界限卻未必當(dāng)然適用于行政協(xié)議這種新的行為形式。具體而言：

第一，關(guān)于主體資格及權(quán)限要求。與行政行為不同，行政協(xié)議的訂立通常不需要特別的法定依據(jù)。契約的相對(duì)性原理表明，主體資格維度的合法性拘束并非行政協(xié)議所應(yīng)考慮的因素。因?yàn)橹黧w不適格或是意味著訂立的合同不是行政協(xié)議，或是訂立的協(xié)議因當(dāng)事人欠缺處分權(quán)而不生效力。它們都不屬于行政合法性評(píng)價(jià)的范疇。司法實(shí)踐中，針對(duì)不適格主體訂立的協(xié)議，如果具有資格的行政機(jī)關(guān)已作事先同意或事后追認(rèn)，或者通過(guò)事實(shí)調(diào)查形成行政委托的認(rèn)定或推定的，該協(xié)議方具備產(chǎn)生效力的條件。非強(qiáng)制性的特征體現(xiàn)出合意行政的價(jià)值在于，緩和“命令—服從”行為模式中當(dāng)事人間的對(duì)抗性，發(fā)揮其在行政目的實(shí)現(xiàn)上的便宜性。有關(guān)行政協(xié)議的權(quán)限要求主要體現(xiàn)為容許性，核心是判斷協(xié)議是否違反締約禁止的規(guī)定，以防止當(dāng)事雙方借合意之名不法處分公權(quán)力。第二，關(guān)于程序要求。為確保單方面形成之行政意志的正確性，行政程序具有中立性擔(dān)保、權(quán)利保護(hù)、利益均衡等功能，并形成對(duì)抗性程序、預(yù)防性程序、回應(yīng)性程序等具體程序制度。行政協(xié)議體現(xiàn)的是兩造當(dāng)事人共同形成的行政意志。相對(duì)人被賦予行政活動(dòng)的主體地位，其意愿交流能力得到了根本性提升。諸如中立性擔(dān)保、公開(kāi)性角色、說(shuō)明義務(wù)等原本針對(duì)單方?jīng)Q定的程序要求，實(shí)際上已被合意本身所吸納。在行政的合意替代了原本針對(duì)行政行為的部分程序功能的情況下，對(duì)行政協(xié)議的合法性審視，不必教條化地移植原本為規(guī)約行政行為所設(shè)計(jì)的程序規(guī)定。有關(guān)行政協(xié)議的程序合法性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)關(guān)注溢出于“行政機(jī)關(guān)—相對(duì)人”關(guān)系（契約的相對(duì)性）而涉及社會(huì)公眾及利益相關(guān)人的有關(guān)透明度、公平性及民主參與的程序規(guī)范性要求。第三，關(guān)于法律適用要求。行政從屬于法律，它是對(duì)預(yù)先存在之形式法律的延續(xù)及發(fā)展，因而行政活動(dòng)負(fù)有受制于尊重法律命令的義務(wù)。行政協(xié)議當(dāng)然也不能違反法律的規(guī)定。但是，晚近以來(lái)，在行政所受制的法律規(guī)范中，來(lái)自行政機(jī)關(guān)本身制定的規(guī)范越來(lái)越重要。隨著時(shí)間的推移，行政的法拘束已然包括了行政規(guī)則、習(xí)慣法、“措施性行政立法”，以及自我拘束的行政計(jì)劃、行政慣例、行政允諾在內(nèi)的一整套旨在規(guī)約公權(quán)力行使的“規(guī)則”。在不對(duì)法律規(guī)范效力、第三人利益和社會(huì)公共利益造成危害的情況下，行政機(jī)關(guān)自我立規(guī)的諸類型中，行政協(xié)議的約款提供了一種可變通的開(kāi)放效力。在法律適用議題上，行政協(xié)議更關(guān)注當(dāng)事人是否通過(guò)濫用合意來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)規(guī)約行政公權(quán)力之法規(guī)范的逸脫與遁逃，以及是否背離立法者的意圖與法律的目的，是否不當(dāng)行使行政職權(quán)、損害社會(huì)公共利益。

此外，在事實(shí)認(rèn)定要求上，行政協(xié)議也呈現(xiàn)出其特殊性。在行政行為模式中，案涉事實(shí)通常由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)實(shí)施調(diào)查后予以單方面認(rèn)定。除須征得相對(duì)人認(rèn)可的特定證據(jù)外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其調(diào)查獲取的證據(jù)材料及認(rèn)定的事實(shí)負(fù)責(zé)。因此，“證據(jù)確鑿”構(gòu)成行政行為具有合法性的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。但在行政協(xié)議中，雙方當(dāng)事人對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)形成共識(shí)——“共識(shí)性事實(shí)”——是謀取訂約的前提條件。除能證明存在欺詐、脅迫、通謀虛偽等不正當(dāng)手段，或者存在濫用職權(quán)、玩忽職守等違法情形外，即便據(jù)以訂立協(xié)議的“共識(shí)性事實(shí)”存在問(wèn)題的，也不宜認(rèn)定行政協(xié)議構(gòu)成“主要證據(jù)不足”而具有違法性。甚至，在行政和解協(xié)議中，如果行政機(jī)關(guān)在履行了職權(quán)調(diào)查義務(wù)后，事實(shí)理清仍有疑問(wèn)的，還留有就基礎(chǔ)事實(shí)形成合意的空間。行政協(xié)議與行政行為屬于不同的行為形式。規(guī)制與合意之間，重要的是彼此相互補(bǔ)充，而非盡可能貼近彼此的行為可能性。考慮到行為形式與法治主義要求之間具有關(guān)聯(lián)性，行政行為的合法性要求及法律效果分配規(guī)則，并不當(dāng)然適用于行政協(xié)議。就行政合法性原則的功能而言，除作為調(diào)整國(guó)家內(nèi)部各分支的相互秩序的一種技術(shù)外，還代表著一種價(jià)值取向：行政應(yīng)當(dāng)受到控制，個(gè)人自由應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希顝V泛的利益應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)均衡，以此確保政治社會(huì)的存續(xù)、維系和發(fā)展。在符合前述價(jià)值追求的前提下，不同的行為形式的塑造，實(shí)際上是通過(guò)承認(rèn)手段上的差異性來(lái)提升行政解決問(wèn)題的能力。在合法性拘束及與此相關(guān)的法律效果問(wèn)題上，行政協(xié)議特有的法規(guī)制需求應(yīng)當(dāng)獨(dú)立加以發(fā)展，而不是通過(guò)移植單方高權(quán)行為的規(guī)則來(lái)構(gòu)建制度。

（二）行政協(xié)議的違法性及其效果

行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人共同參與行使行政權(quán)力的形態(tài)，其所表達(dá)的乃是由行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人共同參與形成的行政意志。盡管在協(xié)議關(guān)系中行政機(jī)關(guān)并未放棄高權(quán)，但其在行政過(guò)程中并不展現(xiàn)對(duì)相對(duì)人的壓制型支配。因此，對(duì)行政協(xié)議的法律控制，應(yīng)當(dāng)跳脫出原本針對(duì)行政行為的經(jīng)典法律控制模式，避免在協(xié)議關(guān)系中刻意塑造所謂行政協(xié)議行為，并片面地將之作為法律控制的焦點(diǎn)。有關(guān)行政協(xié)議的行政法制度，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于對(duì)合意本身進(jìn)行秩序化的建構(gòu)。行政協(xié)議的法拘束，主要應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)合意的控制。當(dāng)然，行政協(xié)議中的合意具有行政屬性——通過(guò)合意形成的是行政法律關(guān)系。因此，對(duì)行政協(xié)議之合意的法律控制應(yīng)當(dāng)比民事合同更為嚴(yán)苛。除了因其與契約的先天特性相吻合而受制于民法有關(guān)合意的管制性規(guī)范，并準(zhǔn)用民法規(guī)范有關(guān)不法無(wú)效條款以外，行政協(xié)議之合意還須符合法治國(guó)原則下有關(guān)國(guó)家行政正當(dāng)化的基本要求。一般認(rèn)為，法治國(guó)原則追求的是，在確保國(guó)家行政具有特殊的公益相關(guān)性的基礎(chǔ)上，盡量實(shí)現(xiàn)各方利益在法的秩序下的合理平衡。因此，對(duì)行政協(xié)議的行政法控制，應(yīng)當(dāng)聚焦于國(guó)家行政之實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的維系和社會(huì)公共利益的妥當(dāng)保護(hù)兩個(gè)層面。為實(shí)現(xiàn)法的拘束的實(shí)效，在與合法性控制的標(biāo)準(zhǔn)體系相搭配的制裁體系中，行政法必須表達(dá)對(duì)違反標(biāo)準(zhǔn)體系之合意的否定——否認(rèn)合意的效力。在行政協(xié)議存在危及國(guó)家行政的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，或者因其不法或不當(dāng)而嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益時(shí)，構(gòu)成違法，應(yīng)歸于無(wú)效。具體而言，行政協(xié)議的違法性及其效果可以歸結(jié)如下：

1.違反基本權(quán)利的拘束

行政以謀求公益為目的，行政機(jī)關(guān)是受特別公益付托的高權(quán)主體，承擔(dān)著促進(jìn)公益的責(zé)任。因此，與個(gè)人在法律的框架下自我形塑利益并展現(xiàn)其自主性不同，行政機(jī)關(guān)對(duì)其行為的正當(dāng)化負(fù)有說(shuō)理義務(wù)。該種說(shuō)理義務(wù)具體通過(guò)法的形式加以確定，以此形成有關(guān)行政應(yīng)受法的拘束的基本原理。行政的法拘束也可以由憲法而生。行政應(yīng)當(dāng)恪守憲法所延續(xù)的外部形式及限制，并遵從憲法的價(jià)值和精神。盡管憲法對(duì)行政的拘束主要透過(guò)具體化了的行政法原則及規(guī)范實(shí)現(xiàn)，但法律賦予行政機(jī)關(guān)的形成空間受到憲法陳述的決定、補(bǔ)充與限制。因此，憲法發(fā)揮著不斷審視發(fā)展中的行政法規(guī)范以及判定特定情形下的行政是否正當(dāng)?shù)淖饔茫源诵嗡苄姓ǖ膬?nèi)容及體系。在國(guó)家與人民的關(guān)系中，行政受基本權(quán)利的拘束，或者說(shuō)行政對(duì)相對(duì)人及第三人基本權(quán)利的程序及內(nèi)容保障，是行政受憲法拘束的重心。基本權(quán)利對(duì)行政并非一般、抽象地拘束，它要求有一個(gè)具有外部效力的準(zhǔn)則，其中尤以比例原則和平等對(duì)待原則最為重要。就行政機(jī)關(guān)而言，協(xié)議相對(duì)方的選擇和訂約條件的確定，不是一個(gè)自由判斷的結(jié)果，而是在客觀準(zhǔn)則基礎(chǔ)上作出的決定。因此，如果行政協(xié)議的訂立違反用以展開(kāi)基本權(quán)利規(guī)范效力的行政法原則及規(guī)范的，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。具體的情形主要有兩種：（1）約款中的對(duì)待給付不具有合理關(guān)聯(lián)性的，構(gòu)成對(duì)與比例原則密切相關(guān)之禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的違背，訂立的行政協(xié)議全部或部分無(wú)效。（2）行政機(jī)關(guān)對(duì)締約相對(duì)人的選擇違反旨在保障公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)之締約條件及程序的，或者相對(duì)人采取不正當(dāng)手段致使行政機(jī)關(guān)的決定可能影響第三人的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的，所訂立的行政協(xié)議無(wú)效。

2. 濫用合意不法處分公權(quán)力

對(duì)于單方面作成的行政行為而言，法是其正確性、正當(dāng)化的必要擔(dān)保。它通過(guò)主體、權(quán)限、程序及內(nèi)容等諸環(huán)節(jié)綿密的規(guī)范，控制著行政機(jī)關(guān)的優(yōu)越性權(quán)力，以使其始終以謀求公益為目的。行政協(xié)議是合意行政的法律形式，其間行政優(yōu)越性的減少、兩造對(duì)抗性的緩和、國(guó)家與人民失衡關(guān)系的彌合，使得行政法制度對(duì)協(xié)議的規(guī)范密度相對(duì)降低，從而留給當(dāng)事人一定的斟酌空間。但是，行政旨在謀求公益的職能卻并不因合意而削弱。有關(guān)行政協(xié)議的法律制度必須對(duì)濫用合意逸脫法律控制的現(xiàn)象保持高度警惕。德國(guó)的行政程序立法，在針對(duì)替代性行政協(xié)議時(shí)，便嘗試通過(guò)比照適用行政行為的瑕疵規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)濫用合意的控制，以防止行政機(jī)關(guān)不法處分行政公權(quán)力。行政機(jī)關(guān)濫用合意不法處分公權(quán)力，無(wú)疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p害政治社會(huì)賴以存續(xù)和發(fā)展的公共利益，因而應(yīng)從法律上根本否定其效力。從行政協(xié)議的制度及實(shí)踐情況看，行政機(jī)關(guān)濫用合意不法處分公權(quán)力的情形主要包括：（1）違反締約禁止規(guī)定。行政機(jī)關(guān)不能基于私法上的契約自由訂立行政協(xié)議，但相比行政行為的作出所受到的嚴(yán)格控制，行政協(xié)議的訂立更為自由。當(dāng)然，某些行政事務(wù)或特定情形下的行政并不容許以合意的方式實(shí)施，或者以合意的方式推行行政還須符合法定的條件。若行政協(xié)議的訂立違反了法律上的締約禁止規(guī)定，則會(huì)構(gòu)成對(duì)協(xié)議容許性的直接違反，不應(yīng)認(rèn)可其效力。（2）濫用合意規(guī)避法律對(duì)行政的羈束控制。法拘束行政，但絕非鉗制行政。在現(xiàn)代國(guó)家，立法機(jī)關(guān)也只是在特定情形下才會(huì)為行政行為設(shè)定范圍、條件、程序及方法等確定性要求，此時(shí)的行政機(jī)關(guān)僅為執(zhí)行機(jī)關(guān)且不具有自由選擇的余地。立法機(jī)關(guān)之所以將特定情形下的行政構(gòu)思為一種完全受羈束的權(quán)力，是因?yàn)槠洹霸诔橄笊虾饬扛鱾€(gè)可行性行為時(shí)，視自己處于為實(shí)現(xiàn)公益而挑選最佳行政措施的最佳狀態(tài)”。當(dāng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為自己才是最佳行政措施的選定者時(shí)，行政機(jī)關(guān)便不能通過(guò)包括行政協(xié)議在內(nèi)的諸行為形式作出與之相左的決定，否則將突破立法權(quán)與行政權(quán)的界限，損害法律的權(quán)威。也正是因?yàn)榱b束行政排除了行政機(jī)關(guān)的斟酌空間，所以有學(xué)者認(rèn)為，以合意為特征的行政協(xié)議在一定程度上附著于裁量之上。（3）任意免除當(dāng)事人的法定義務(wù)。為維護(hù)良善秩序，法規(guī)范會(huì)為特定的主體設(shè)定應(yīng)為或不應(yīng)為一定行為的要求。這種直接源于法規(guī)范的要求構(gòu)成了特定主體的法定義務(wù)。在事實(shí)狀況滿足時(shí)，特定主體必須現(xiàn)實(shí)地接受此種必要性的拘束，否則將招致不利的法律后果。針對(duì)法律上直接為相對(duì)人設(shè)定的特別義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只有在滿足法定條件或者出現(xiàn)法定事實(shí)狀況的前提下，才能予以免除或豁免。即使是通過(guò)行政協(xié)議的方式，行政機(jī)關(guān)也僅能在可得斟酌的權(quán)限范圍內(nèi)作出權(quán)衡決定。在不滿足法定條件或者不存在法定事實(shí)狀況的情形下，行政機(jī)關(guān)通過(guò)合意免除或者豁免相對(duì)人的法定義務(wù)，構(gòu)成對(duì)行政公權(quán)力的恣意處分，不應(yīng)被法的秩序所認(rèn)可。

3. 違法或不當(dāng)損害社會(huì)公共利益

法律是社會(huì)的產(chǎn)物，法律主體的行為不得對(duì)社會(huì)利益造成損害。盡管民法總則及后續(xù)的民法典不再將“損害社會(huì)公共利益”單列為法律行為無(wú)效的情形，但法律行為無(wú)效制度首先仍然以維護(hù)社會(huì)利益為其出發(fā)點(diǎn)。民法典只是在平衡私法自治的貫徹與社會(huì)利益的維護(hù)的關(guān)系角度上，技術(shù)性地將社會(huì)利益的私法調(diào)整納入“背俗無(wú)效”的范疇加以討論。不得損害社會(huì)公共利益或者不得違反公序良俗，依然是法律秩序?yàn)樗椒ㄗ灾卧O(shè)定的用以維系社會(huì)的最低行為要求。與私法活動(dòng)不得損害社會(huì)公共利益的消極控制方式不同，行政始終以積極謀求公益為目的。行政協(xié)議的存在價(jià)值在于，它相比高權(quán)行政更能便宜實(shí)現(xiàn)法律要求行政機(jī)關(guān)所追求的公共利益。因此，行政機(jī)關(guān)不僅被積極地要求只能從公益而非自身利益的角度訂立行政協(xié)議，更是被消極地要求不得透過(guò)行政協(xié)議損害社會(huì)公共利益。對(duì)社會(huì)公共利益帶來(lái)負(fù)面影響的行政協(xié)議，可能是基于當(dāng)事人的疏忽、恣意甚至惡意等原因而使協(xié)議存有法律上的瑕疵；也可能當(dāng)事人在其間并無(wú)過(guò)錯(cuò)，而只是因不可預(yù)見(jiàn)的情勢(shì)變化等客觀因素使得協(xié)議的履行將導(dǎo)致社會(huì)公共利益遭受損害。對(duì)于前者，因其具有違法性及有責(zé)性，須對(duì)行為人及其行為加以否定；對(duì)于后者，則僅能就行為本身的存續(xù)性作法律上的再衡量。因此，在具備違法性和損害社會(huì)公共利益兩個(gè)要件的情況下，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。當(dāng)然，對(duì)行政協(xié)議合法性的審視并不能等同于行政行為。結(jié)合實(shí)踐，因違法或不當(dāng)損害社會(huì)公共利益致使行政協(xié)議無(wú)效的情形主要有：（1）行政機(jī)關(guān)未盡到履職所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的注意義務(wù)，致使訂立的行政協(xié)議損害社會(huì)公共利益的。訂立行政協(xié)議的直接目的是補(bǔ)足傳統(tǒng)高權(quán)行政的不足，但其根本目的仍在于實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)。為此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事實(shí)調(diào)查、法律適用等方面嚴(yán)格履行法定職責(zé)。因行政機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，致使訂立的協(xié)議存在重大法律瑕疵，履行該協(xié)議將導(dǎo)致社會(huì)公共利益遭受重大損害的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。實(shí)踐中，針對(duì)該種情形，人民法院的裁判往往通過(guò)行政優(yōu)益權(quán)原理進(jìn)行說(shuō)理論證。也有裁判認(rèn)可行政機(jī)關(guān)通過(guò)依職權(quán)撤銷違法行政行為的方式進(jìn)行自我糾錯(cuò)。不過(guò)，細(xì)究行政優(yōu)益權(quán)的行使條件及考慮行政協(xié)議與行政行為并用禁止原理，面對(duì)該種違法情勢(shì)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)行使單方變更解除權(quán)，還是采取自我糾錯(cuò)之依職權(quán)撤銷，都很難在理論上自圓其說(shuō)。（2）行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)、徇私舞弊，致使訂立的行政協(xié)議損害社會(huì)公共利益的。違背法律目的，不正當(dāng)?shù)匦惺剐姓殭?quán)，是濫用職權(quán)和徇私舞弊的共同特點(diǎn)。它們未必當(dāng)然地違反形式意義上的法的拘束，但因其背離立法者的意圖及法律的目的，而致使法律權(quán)威遭受貶損，國(guó)家行政喪失公正性。與濫用合意逃脫形式意義上的法的拘束不同，濫用職權(quán)、徇私舞弊主要關(guān)注合意過(guò)程中行政職權(quán)的行使是否明顯不當(dāng)。結(jié)合司法實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議時(shí)的濫用職權(quán)、徇私舞弊主要表現(xiàn)為，協(xié)議內(nèi)容明顯背離在先制定的行政規(guī)則，或者協(xié)議內(nèi)容明顯背離在先存在且持續(xù)得到遵從的行政慣例。當(dāng)這種背離嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益時(shí)，從違法性、可責(zé)性、危害性及利益衡量等諸方面考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政協(xié)議無(wú)效。（3）相對(duì)人采取賄賂、欺詐，或者隱瞞重要事實(shí)等不正當(dāng)手段謀取訂約，損害社會(huì)公共利益的。相對(duì)人采取不正當(dāng)手段可能影響行政機(jī)關(guān)公正作出決定的，行政法制度原則上對(duì)相關(guān)的行政決定持效力上的否定態(tài)度。其目的在于維護(hù)國(guó)家行政的權(quán)威及確保行政決定的公平、公正。在民事領(lǐng)域，考慮到欺詐、脅迫等不正當(dāng)行為并不當(dāng)然導(dǎo)致合同相對(duì)方的利益受損，因而賦予相對(duì)方在一定期限內(nèi)自主決定所涉法律行為之效力的請(qǐng)求權(quán)。但行政機(jī)關(guān)并非基于自身利益訂立行政協(xié)議，而是始終以促成公益的實(shí)現(xiàn)作為訂約的基本考量，同時(shí)兼顧第三人合法權(quán)益的保障。因此，如果相對(duì)人通過(guò)不正當(dāng)手段謀取訂約，致使社會(huì)公共利益受到損害的，那么所訂立的行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效；如果第三人的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)因此受到侵害的，構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利拘束的違反，那么所訂立的行政協(xié)議也應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。至于第三人的其他合法權(quán)益受到該等行政協(xié)議影響的，則視第三人是否同意協(xié)議的約款來(lái)判定其是否生效。

文章轉(zhuǎn)載自《法商研究》2023年第5期。我們對(duì)文中觀點(diǎn)持中立態(tài)度，僅供讀者參考、交流。轉(zhuǎn)載的稿件版權(quán)歸原作者和機(jī)構(gòu)所有，如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系我們刪除。

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