量刑的一般規則與方法|上海一中院

量刑是連接抽象法律與具體正義的橋梁，直接體現罪刑法定與罪刑相當原則的要求，顯示三個效果有機統一的實現水平。

一、量刑的一般規則

我國刑法第61條規定，量刑應當根據犯罪的事實、性質、情節及其社會危害性程度依法裁量。如何將這一原則性的規定予以具體貫徹落實呢？

從量刑的事實根據、政策依據、案件的外部與內部關系等四個維度，大致可以提煉四條量刑的一般規則：

其一，堅持主輔事實依序裁判規則。

從量刑的事實根據層面審視，危害行為的社會危害性是決定刑罰的基礎；行為人的主觀惡性和人身危險性是調節刑罰的依據。二者在產生、影響刑罰量輕重時的主輔關系不能顛倒，以體現我國刑法之客觀主義的基本立場。

具體而言，量刑時，首先應當考慮的因素是危害行為給社會實際造成的危害性或者現實危險性的大小，以此作為確定法定刑幅度或具體刑罰量的基礎，同時兼顧行為人的主觀惡性及人身危險性程度，以此作為適度調節刑罰輕重的依據。

其二，輕重罪行區別對待規則。

從刑事政策層面考量，量刑應當充分體現“寬嚴相濟”的刑事政策，以及“輕輕重重”的刑罰適用策略。主要的理據在于：

一是刑罰資源的有限性，決定了刑罰適用應當遵循刑罰經濟節約原則，做到當重則重，該輕則輕；始終保持刑罰最后手段性的特質屬性。

二是刑罰功能的有效性，也即刑罰的有效性，并非取決于刑罰的嚴厲性，而在于其及時性和不可避免性。

因此量刑中不能有意無意地推崇重刑主義，而是要協調發揮刑罰的威懾、與教育感化兩種功能；盡力做到對癥下藥、各得其所。在此，有下列幾類案件，尤其需要在刑事政策和策略層面，審慎把握：

第一類是對于涉案人數較多的團伙性、集團性或者某些單位犯罪案件，量刑應當充分體現：突出打擊重點、實行區別對待、注重分化瓦解、全力修復受損社會關系的刑事政策導向。在具體量刑的時候，不能簡單套用同類的個人犯罪或者簡單共同犯罪的量刑標準，而是應當進行適時、適度的有所調整。

? 第二類是對于未成年人或者老年人犯罪案件，以及初犯、偶犯案件，量刑應當充分體現以教育挽救為目的的寬宥處罰政策；注重在修復受損社會關系的基礎上，盡力體現刑罰的個別化，努力達成雙贏、多贏的社會治理效果。

? 第三類是對于家庭成員共同涉案的犯罪案件，既要堅持刑罰的嚴肅性和懲罰的必要性，也要高度重視維護家庭關系的穩定性，充分體現刑法的人文關懷，以及治罪與治理并重的刑事裁判理念。

其三，堅持同類案件同等處罰規則。

從個罪相互關系層面考慮，同類案件同等處罰，不同案件區別對待，這是司法公正性的重要體現。針對同類案件來講，量刑應當體現整體一致性基礎上的個別差異性。

整體一致性是指，對案件性質、情節基本相同或相似的案件，應判處大體一致的刑罰。個別相當性是指，個案中凡是能體現行為社會危害性和行為人主觀惡性的情節，均應在量刑上有所體現。

據此，我們在實際操作當中大致可以從三個維度，把握同類案件的量刑平衡：

首先，法官要關注自己所作同類判決的前后一貫性；其次，法官還要留意與本院其他法官所持標準的相互協調性；再次，法官還要重視本地區其他法院乃至外地法院法官所做相關判決的大體相當性。

之所以強調從不同的層面關注同類案件的相互協調，因為這樣，我們需要重視刑罰實施效果的因果規律性。我們覺得，我國刑法是以改造犯罪為目的，改造罪犯是以罪犯認罪服法為前提，而要罪犯認罪服法又以罪刑相當為條件。所以說這樣一種因果律的存在，需要我們在具體量刑當中很好地加以理解與把握。

其四，堅持同案被告人處罰協調規則。

從個案的內部關系層面來把握，在一個案件內部存在多名被告人的情形下，量刑應當盡量體現處刑輕重的多向度協調性。

所謂多向度協調性，是相對于單向度協調性而言的。一方面，既要把握從重及輕的平衡方式，也要把握從輕及重的平衡方式。另一方面，既要把握主犯與從犯的量刑平衡，也要把握本犯與上下游犯罪之間的量刑平衡。

在一個案件具有多名被告人的場合，審判實踐中的習慣做法是：先確定罪行最嚴重被告人所應判處的刑罰，然后以此為參照，對于其余的被告人按照罪行的輕重，由重及輕裁量各自所應判處的刑罰，這是常規的操作，實際上也是一種單向度的協調性的把握。

應當指出的是，由于一案中共犯關系的多樣性和復雜性，深入切入案件事實，從不同角度審視、平衡多名被告人之間的量刑協調性，如反向按照由輕及重的視角進一步進行平衡與協調，這就是多向度的協調性。

如單位與自然人共同犯罪的協調處罰。單位與自然人構成共同犯罪時，由于入罪標準不同，應當以主要實行犯的定罪處罰標準為基點，區分認定。比如單位為主實行犯罪，個人起次要或幫助作用，定罪量刑均適用單位犯罪的相關規定。個人為主實行犯罪，單位提供幫助或便利條件，對單位和自然人分別適用各自相應的法定刑。單位、個人共同實施犯罪，難以區分主次地位，也分別適用各自的法定刑處罰。

二、量刑情節適用規則

量刑情節是裁量刑罰的重要依據，但是，刑法的相關規定是概括和原則的，因此在司法實踐當中有必要形成細化的規則，以便具體加以把握。這里，我們大致提煉了四個方面的情況需要引起重視：

其一，量刑情節的功能確定。

一個就是量刑情節的功能確定，在適用法定量刑情節的時候，我們通常需要首先選擇、確定一個量刑情節的基本功能及其作用力的大小。

如果某一法定量刑情節具有從輕、減輕或者免除處罰等兩種以上的功能，這個時候我們就應當優先選擇排列在前的功能，只有當前列的功能與具體量刑情節的實際作用力明顯不相匹配的時候，才能依次考慮適用后列的功能。這里具體需要把握三個要點：

第一個要點，一個量刑情節原則上只能選擇、確定一種功能，不存在多種功能兼備的量刑情節。

第二個要點，那就是同種量刑情節的作用力大小是可能存在差異的，因此，應當根據主客觀事實的差異性具體加以把握。例如，同樣是殺人未遂的情節，致人重傷與未致人傷害的未遂事實，就明顯程度不同，其作用力大小也存在差異，因此，在選擇、確定量刑情節的功能的時候，究竟是從輕還是減輕處罰，就應當依據事實準確選擇做出決定。

第三個要點，就是多種功能的選擇，一般采用依序排除并且充分說理的方法，這樣才能夠體現立法的精神本質和基本要求。例如，立法者針對不同的量刑情節，專門作出減輕處罰或者免除處罰，以及排列順序正好相反的規定，這個中間顯然是表達了立法者的傾向和態度，司法者應當對此保持尊重，不能隨意進行取舍或者選擇。

其二，同向量刑情節的適用規則。

在一個案件中，如果具有多個同向量刑情節，我們一般應當遵循每個量刑情節均應得到實際評價的原則，并以此作為評價、適用各個量刑情節先后順序的主要依據。這里具體可以把握三個要點：

第一，當從輕與減輕處罰情節并存時，應當按照“先減后輕”的順序做到逐一評價。

第二，當適用一個量刑情節，已經使其他量刑情節的作用力完全被包容其中時，這個時候，其他的量刑情節可以不再獨立適用。例如，從輕、減輕與免除處罰情節并存的時候，一旦我們選擇了免除處罰，其他的情節就可以不再考慮。

第三，如果多個從輕或者減輕處罰情節并存一塊，在犯罪行為本身對應的法定刑幅度內，因為裁量的空間有限，無法做到逐一適用每一個量刑情節，比如未成年人初犯搶劫未遂的情形，我們就可以綜合評判全案事實和情節，直接認定該種行為屬于情節輕微或者顯著輕微，按照刑法總則的相關規定作出相應處理。

其三，逆向量刑情節的適用規則。

當一個案件當中具有多個逆向的法定量刑情節時，評價、適用各個量刑情節的先后順序，依然應當遵循每個量刑情節應當得到實際評價原則。這里需要把握這樣幾個要點：

第一，當從重與減輕處罰情節并存時，應當按照“先減后重”的順序，這樣才能做到逐一評價。

第二，在確有必要對兩個以上的逆向量刑情節做出取舍的時候，這時我們應當遵循有利于被告人作為取舍的依據。舉例來說，當從重與從輕處罰情節并存的時候，我們應當按照先重后輕的順序予以適用，以保證基礎危害行為所對應的刑罰量接近法定刑幅度下限的時候，從輕處罰情節有必要的裁量空間。

第三，如果基礎危害行為所對應的刑罰量已經接近或者位于法定刑幅度的上限，從重處罰情節的作用力又大于從輕處罰情節的時候，這個時候可以排除適用從輕處罰情節，也就是實行了“輕重相抵”的裁量方法，這個時候，我們可以判處接近或者等于法定刑幅度上限的刑罰。因為這種裁量的結果對被告人是相對有利的。

其四、減輕處罰情節的適用。

減輕處罰，是指低于基礎危害行為所對應法定刑幅度的最低刑判處刑罰，并且不包括最低刑的本數在內。具體適用減輕處罰情節，在實踐當中有三個要點需要關注：

第一，就是適用一個減輕處罰情節，減輕的刑罰量，原則上不能超過基礎危害行為所應判處刑罰的二分之一。這是一般情形。

第二，就是適用兩個以上的減輕處罰情節，可以跨法定刑幅度判處刑罰，但是不能免除刑罰。如果沒有下一個法定刑幅度的設定，我們可以判處本法沒有規定的較輕的刑罰。

第三，就是適用減輕處罰情節原則上應當是主刑附加刑一并減輕，但是也可能存在例外，那就是，在可以型的減輕處罰情節的場合，允許有適用的例外情形。

三、裁判效果的綜合研判與把握

第一，那就是非常考量應當以犯罪事實和法律為基礎，不能超越事實和法律提出相關的裁判意見。

第二，那就是非常裁判必須出于查證屬實的事實與客觀需要，我們不能偏聽偏信，以致出現事實的失誤，或者明顯存在偏頗的情形。

③第三，那就是非常裁判也應當充分考慮被害人的感受、以及可接受程度，耐心細致地做好被害人的溝通解釋與適度引導工作。

第四點，就是非常裁判原則上應當以集體意見為必要，不能由個人決斷或者我行我素。

第五點，就是非常裁判應當盡量公開法官的心證內容以及裁判理據，并且記錄在案，以使我們的非常裁判經得起法律和歷史的充分檢驗。

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