張明楷：“直覺”在刑法中究竟起到了什么作用？

離開案件事實對刑法條文進行“解釋”，不僅沒有實際意義，而且事先將法條的含義固定化，使法條可能具有的多種含義無法充分顯現出來，進而導致法條難以適應不斷變化的社會生活事實。

另一方面，離開刑法規范對刑事案件事實予以分析，不僅不可能得出妥當結論，而且必然違反罪刑法定原則。法條的真實含義是從社會生活事實中發現的，而不是由法條文字事先固定的。

刑法的適用或者解釋，是將現實發生的案件事實與刑法規范相對應，進而形成處理結論的一個過程。

刑法的適用，并不是一個簡單的三段論推理。正如德國學者魏德士所言：“所謂的法律三段論（Juristischer Syllogismus）只能描述法律適用的（最簡單的）基本結構。它并非可計算地（‘邏輯地’）發現裁決的可靠模式。”

事實上，刑法的適用表現為三段論的倒置。因為刑法中存在無數的“大前提”，刑法的適用者在面對具體案件時要確定適用哪一個大前提，就必須基于直覺先對案件事實形成一個預判，從而將案件事實與刑法的大前提進行對應，判斷案件事實是否與大前提相符合。

在此過程中，刑法的適用者為了使自己的預判成為最終的結論，必然不斷地重新解釋刑法規范，反復地重新歸納案件事實。如若實在不能使案件事實與大前提相符合，就需要修改預判，再使用相同的方法使案件事實與大前提相對應，在不違背事實的前提下，得出符合罪刑法定原則的結論。

不得不承認的是，大多數的所謂推理或者判斷，在于為繼續相信自己已經形成的預判尋找理由，任何解釋方法的運用只是將法條敲打成能為自己的預判提供依據的形狀，并堅持認為自己揭示了法條的真實含義。

正因如此，被稱為第六感的直覺，在刑法的適用中起著非常重要的作用。有研究表明，以直覺來做決定，準確率高達90％。而且，人在作出決定的7秒前，其大腦早已事先預知了那個決定。

愛因斯坦也曾說過：“理性的思維是一位忠實的仆人，而直覺的心靈是一項神圣的天賦。”直覺思維系統是無意識或者潛意識的，不費力、不用腦就能形成一種答案。

但刑法適用者的良好直覺，是通過反復的學習積累、不斷的判斷訓練形成的。所以，刑法的適用者應當心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于刑法規范與案件事實之間。

在將案件事實與刑法規范相對應的過程中，對刑法規范的解釋并不是最困難的，因為法條的文字對刑法適用者的解釋作出了限定，刑法適用者不可能擺脫法條文字可能具有的含義作出天馬行空般的設想；與此同時，法條的文字又能給刑法適用者以啟發，刑法適用者能從字面行間發現法條的含義。

而真正困難的是如何分析和歸納生活事實，因為一個生活事實不僅有多個側面，而且可能對社會生活產生不同的影響，如何在權衡利弊之后得出妥當結論并非易事。

一個多世紀前，著名的肯特法官形成判決的方法，就是首先使自己“掌握事實”，然后看到正義之所在，隨后總能夠找出符合其觀點的原則。所以，阿圖爾·考夫曼說：“法律人的才能主要不在認識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規范的觀點之下分析生活事實。”

正因為如此，疑難案件總是在持續推動刑法的解釋。亦即，疑難案件會促使解釋者尋找新的原則、形成新的觀點、得出新的結論。

因為解釋者的正義感生生不息，為了使結論妥當合理，在根據已有的解釋不能滿足自己的正義感時，就必然提出新的見解。

與此同時，棘手案件也可能制造惡法。亦即，當案件讓人們特別同情或者尤其憤怒，需要為了一個特定的結局給予救濟時，就可能為了救濟而對刑法做出不當的解釋，刑法規范便因此遭到破壞。

真正的法律人，應當捍衛法治，得出符合法的精神與文字含義的妥當結論。在此意義上，棘手案件能夠檢驗一個法律人是否具備良心以及是否具有法治精神。

上面的簡要介紹試圖說明，對于法科學生來說，分析現實的案例與評判法官的判決，是相當重要的學習內容。

分析案例就是學會如何使案件事實與刑法規范相對應，從而形成合理結論；法科學生在此過程中，能夠學會如何對法條作出新的解釋，學會如何歸納案件事實，學會如何形成正當結論。

評判判決就是判斷自己的直覺與判決結論究竟哪一個更妥當，發現判決在對法條的解釋、事實的歸納與符合性判斷中存在哪些可圈可點與可疑可批之處，從而提高自己的判斷力與刑法適用能力。

本書旨在通過典型案例剖析，培育和提高法科學生的刑法思維水平與刑法適用能力。當然，將某個具體案件歸入某一刑法規范的適用范圍這一判斷力或者歸入能力（Zuordnungverm?gen），無法通過教導獲得，只能通過反復練習得到發展。

換言之，一個好的法律人不是通過單純的教導，而是只能經由判斷力的反復訓練才能造就的。所以，法科學生可以模仿本書的分析與判斷，就更多的案例與判決展開判斷力的訓練。

一位歷史學家曾經說過，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊。同樣，本書作者之間的觀點未必一致。本書主編雖然難以同意作者的所有觀點，但也不可能要求作者修改自己的觀點，這正是法學的特點決定的，期待讀者的理解與批評。

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