莊玉武：惡法非法VS惡法亦法|比較法刑辯

導論：法治的核心悖論與現代制度的救贖

在人類法治文明的漫長演進中，有一個幽靈始終徘徊在法律帝國的上空，這便是關于“法律與道德分合”的古老爭論。這一理論交鋒在司法實踐中，被高度濃縮為一個極具張力與悲劇色彩的法理學命題——“惡法亦法”還是“惡法非法”？

·“惡法亦法”（Lex iniusta is lex）堅守法律的確定性、安定性與形式正義，強調法律的效力來源于其程序與形式的合法性，而不依賴于其內在的道德內涵；

·“惡法非法”（Lex iniusta non est lex）則高舉實質正義的旗幟，主張嚴重背離人類基本道德與正義底線的規范，天然喪失了作為法律的資格。

這一交鋒絕非純粹的經院哲學式玄思，而是直接關乎人類命運的現實抉擇。在人類歷史的某些至暗時刻，如納粹德國的暴政、南非的種族隔離制度下，統治者無一例外地通過形式上完備的法律程序，將壓迫、歧視與殘暴包裝成閃爍著國家權威光芒的法條。面對這些“合法的暴行”，單純的道德譴責往往顯得蒼白無力，而對“惡法亦法”的僵化堅守又極易使法律制度淪為暴政的幫兇。反之，若任由個人或特定群體以主觀的道德標準去任意否定實在法的效力，法律的權威、社會的安定預期又將蕩然無存，人類可能再次跌入無政府主義的叢林狀態。

面對這一法治的核心悖論，現代公法學的發展——尤其是合憲性審查制度（Constitutional Review）的興起與成熟，為人類提供了一條制度化的救贖之路。合憲性審查的精髓在于：它不再讓“惡法”之爭停留在抽象的良心反抗或混亂的街頭沖突中，而是通過一種高級的實證法技術，將人類社會最核心的道德共識（如人的尊嚴、基本人權、平等、正義）凝練并實證化為憲法規范，進而設立專門的國家機關，依照嚴密的法律教義學程序對普通法律進行審查。

通過這種制度設計，現代國家在體制內部建立起了一套高效的“惡法過濾機制”。它成功地將自然法學派所追求的“實質正義”熔鑄進實證法學派所捍衛的“法律金字塔”之頂端，從而在維護法律安定性的同時，實現了對實質正義的制度化守護。本文旨在深入探討“惡法亦法”與“惡法非法”的理論譜系，剖析合憲性審查如何將這一公法難題轉化為現代憲法技術，并結合中國語境下的“良法善治”與備案審查實踐，闡明合憲性審查在終結“惡法”之爭、建構現代法治文明中的核心功能與演進路徑。

一、“惡法之爭”的理論譜系與歷史交鋒

要透徹理解合憲性審查如何化解這一千古難題，首先必須回到法律實證主義與自然法學派長達數百年的理論主戰場，解構其核心命題與內在邏輯。

（一）法律實證主義的“分離命題”與“惡法亦法”的邏輯

法律實證主義（Legal Positivism）的根本立論基礎在于“分離命題”（Separation Thesis），即“法律與道德在邏輯上沒有必然的聯系”。實證主義法學派主張，研究法律應當聚焦于法律“實際上是什么”（what law is），而非法律“應當是什么”（what law ought to be）。

1.約翰·奧斯丁與分析法學的先聲

分析法學派的奠基人約翰·奧斯丁（John Austin）在其經典著作《法理學范圍之確定》中留下了那句劃分學派陣營的名言：

“法律的存在是一個問題，其功過是另一個問題。法律是否存在是一回事；它是否符合一個假定的標準，則是另一回事。”

在奧斯丁看來，法律是“主權者的命令”，并以制裁為后盾。只要一個規范是由享有合法權力的主權者頒布，并具備強制執行的可能，它就是有效的法律。至于這部法律在道德上是仁慈的還是殘暴的，屬于立法政策或道德評價的范疇，絕不影響其法律效力的客觀存在。

2.漢斯·凱爾森與純粹法學說的效力金字塔

二十世紀的法學巨擘漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）將其發展為更為極端的“純粹法學說”（Pure Theory of Law）。凱爾森致力于清除法學研究中一切關于政治、道德、歷史和心理學的外在干擾，維持法律科學的純潔性。他將國家法律體系建構為一個由“基礎規范”（Grundnorm）逐層授權而形成的動態效力金字塔：

在這個封閉的層級體系中，一個規范之所以有效，僅僅是因為它是由上一層級的有效規范授權產生，并符合法定的程序。凱爾森明確指出，任何內容都可以成為法律，法律的效力完全來源于形式與程序，與內容的道德正當性毫無關系。因此，在純粹法學說的邏輯下，“惡法”只要程序合法，同樣是無可爭議的“法”。

3.哈特與承認規則的現代修正

現代法律實證主義的集大成者哈特（H. L. A. Hart）在《法律的概念》中對凱爾森的理論進行了修正。他區分了“第一性規則”（施加義務的規則）與“第二性規則”（授予權力、改變規則和進行裁判的規則）。哈特認為，一個法律體系成熟的標志在于存在一條核心的“承認規則”（Rule of Recognition）。這條規則為法官和官員提供了識別何為有效法律的終極標準。

哈特同樣堅守“分離命題”，但他對“惡法亦法”的辯護展現出了高度的現實主義誠實。哈特承認人類社會存在極其邪惡的法律，但他認為，如果允許法官或公民以個人道德為由，輕率地宣布某條已經通過承認規則識別出來的法律“無效”，將會導致整個法律大廈的崩塌與無政府主義的災難。哈特主張，最誠實且對社會危害最小的做法是承認：“這是一部有效的法律，但它太邪惡了，以至于我們在道德上不能遵守它。”他將“法律的效力問題”與“公民的道德服從問題”清晰地剝離開來。

4. “惡法亦法”的形式法治功績

在歷史實踐中，“惡法亦法”并非如批判者所言，天然是暴政的御用工具。相反，它在早期市民社會對抗封建神權、階級專斷和法官的任意裁判中，立下了汗馬功勞。它為現代法治確立了以下根基性的制度功能：

·確立法律的確定性與可預測性：實在法是明確、公開且穩定的。公民可以根據既定的法條安排自己的行為與商業預期，而不必擔心受到法官在個案中突發性道德良心發現的“突襲裁判”。

·約束司法專斷：嚴格限制法官的自由裁量權，防止法官以道德之名篡奪立法機關的權力，從而維護了三權分立與代議制民主的基石。

（二）自然法學派的“重合命題”與“惡法非法”的抗爭

與實證主義針鋒相對，自然法學派（Natural Law Theory）高舉“重合命題”（Overlap Thesis），堅持法律與道德在本質上具有必然的、不可分割的聯系。不公正的規范，由于其喪失了道德正當性的根基，根本不具備法律的資格。

1.古典自然法學與形而上正義

從古希臘悲劇《安提戈涅》中女主角為了踐行“神圣律法”而公然反抗國王克瑞翁的人定法，到古羅馬哲學家西塞羅關于“真正的法律乃是正確的理性”的論述，古典自然法學始終認為，在人類制定的實在法之上，存在一個永恒、神圣、普遍適用的自然法秩序。

中世紀神學法學大師托馬斯·阿奎那（Thomas Aquinas）在《神學大會》中，將這一邏輯推導至極致。他認為人定法是自然法在世俗社會的應用，因此：

“如果人定法在任何地方背離了自然法，它就不再是法律，而是對法律的歪曲。”

這一論斷直接推導出了“惡法非法”的鐵律，將法律的效力徹底系于其內容的實質正義之上。

2.現代自然法學的技術化轉向：富勒與法律的內在道德

面對法律實證主義關于“道德標準因人而異、因時而變，極易導致主觀專斷與社會混亂”的猛烈批評，二十世紀的現代自然法學派進行了深刻的理論垂范與技術化轉向。

朗·富勒（Lon Fuller）在《法律的道德性》中，放棄了對形而上“實質正義”的虛無追求，轉而提出了“法律的內在道德”（Inner Morality of Law）。富勒認為，法律不是一種純粹的權力命令，而是一種“使人類行為服從于規則治理的嘗試”。要成功實現這一嘗試，法律體制在技術和程序上必須滿足八個非實質性的條件：

1.法律必須具有普遍性（不能針對特定個人施加特權或懲罰）；

2.法律必須公開（不能制定秘密法律）；

3.法律不溯及既往（不能懲罰頒布之前的行為）；

4.法律必須明確易懂；

5.法律之間不能相互矛盾；

6.法律必須是公民可能履行的；

7.法律必須保持相對穩定性；

8.官方的實際執行行為必須與宣布的法律規則保持一致。

富勒強調，這八條原則共同構成了法律的“程序自然法”。一個徹底違反這些原則的體制（如納粹時期的法律操控），在技術上就已經消解了法律作為行為指引的功能。因此，“惡法”不是因為違背了抽象的上帝旨意，而是因為喪失了其作為法律工具的“內在道德”，因而在法理上根本不能算作法律。

（三）歷史的斷裂與理論的合流：拉德布魯赫公式

“惡法亦法”與“惡法非法”長達數世紀的對決，在二戰后的德國法學界發生了一次具有歷史分水嶺意義的慘烈碰撞。

魏瑪時期的德國，法律實證主義占據了絕對的統治地位。德國法學界普遍奉行“法即法律”（Gesetz ist Gesetz），這導致面對納粹政權利用形式合法的立法程序出臺的《紐倫堡法案》（將剝奪猶太人基本權力和財產全面合法化）等暴政行為時，法官和法律人集體失去了反抗的理論武器，淪為暴政順從的執行工具。

德國著名法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）在二戰前曾是一名堅定的法律實證主義者。然而，目睹了法治國淪為法西斯暴政工具的慘痛歷史后，他在1946年發表了劃時代的論文《法律的不公正與超越法律的法》，實現了深刻的理論反思。他提出了被后世公認為化解“惡法”難題最著名的“拉德布魯赫公式”（Radbruch Formula）：

1.不法容忍度公式（The Intolerability Thesis）：正義與法律確定性之間存在沖突，實在法即使內容不公正、不合理，為了法確定的社會利益，也應當優先適用；除非這種實在法與正義的矛盾達到了如此“不可容忍的程度”，以至于法律淪為“非正義的法”，此時實在法必須向正義讓步，宣告無效。

2.否認公式（The Disavowal Thesis）：如果立法者在制定實在法時，故意背離了作為正義核心的“平等”原則，那么這種規范不僅是“非正義的法”，它根本就“缺乏法律的性質”，即惡法非法。

這一公式在戰后的紐倫堡審判、德意志聯邦共和國早期的司法裁判，以及兩德統一后對在柏林墻射殺逃亡者士兵的審判（“柏林墻射手案”）中，被法院多次直接作為裁判依據。

然而，拉德布魯赫公式雖然精妙地在形式與實質之間劃定了界限，但它依然給司法實踐留下了巨大的安全隱患：究竟由誰、通過什么程序、依據什么客觀標準，來判定某部普通法律的不公正已經達到了“不可容忍的程度”？如果容許每一位普通法官在個案中憑借個人內心的道德律令去自由裁量，拉德布魯赫公式就會退化為司法民粹主義或法官的道德獨裁，進而徹底動搖法治的根基。

二、合憲性審查制度：終結“惡法之爭”的現代方案

歷史的教訓與理論的演進證明，單純停留在思辯層面的“惡法亦法”和“惡法非法”，一旦走向極端都會產生致命的后果：

·盲目堅守“惡法亦法”：會導致法律人陷入僵化的法條主義，在面臨納粹式的合法的暴行時徹底喪失批判與救贖的能力。

·任意主張“惡法非法”：會導致法律虛無主義，任何公民或法官都可以依據個人主觀的、多元的、處于變動中的道德偏好來拒絕執行國家法律，導致社會治理失序。

現代法治國家的智慧在于，不再將這一爭論留給個案中的法官良心反抗，而是將其轉化為一套日常運行的制度設計——合憲性審查制度。

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│ 合憲性審查對“惡法之爭”的邏輯重構 │

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│ 第一層級：憲法（最高實證法） │

│ -將自然法中的“核心人權、尊嚴、平等”實證化為憲法條文 │

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▼（向下約束/向上審查）

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│ 第二層級：普通法律（實在法系統） │

│ -保持實證主義的“法安定性”，公民與法官原則上必須遵守 │

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▼（若普通法律嚴重侵犯人權底線）

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│ 第三層級：合憲性審查機制 │

│ -專門機關依據憲法條文進行審查，宣告該法律違憲無效 │

│ -在體制內安全地實現了“惡法非法”的實質正義訴求 │

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這一制度通過精妙的效力層級設計，在法理學上完美地消解了“惡法”的悖論：它將自然法學派所追求的“實質正義”（不可侵犯的人權、人格尊嚴、法律面前人人平等），通過主權者的制憲運動，寫進了實證法體系的最高文本（憲法）之中。

從此，判定一部法律是否屬于“惡法”的標準，不再是飄忽不定、因人而異的“個人道德”，而是具有最高法律效力、邊界相對明確的“憲法條文”。在普通法律層面，法律實證主義關于“法安定性”的訴求得到維持——法官和公民無權私自宣布法律無效；但一旦該法律嚴重踐踏了憲法設定的基本人權紅線，專門的合憲性審查機關將啟動高級法技術，以“違憲”之名剝奪其法律效力，從而在體制內、在法治軌道上安全地實現了“惡法非法”的實質正義。

兩大主流合憲性審查模式的組織與功能比較

在世界范圍內，將自然正義轉化為最高實證法技術的合憲性審查制度，主要演化出了兩種組織形態：

維度

司法審查模式（American Model）

憲法法院模式（European Model）

典型代表

美國、日本、加拿大

德國、奧地利、法國、韓國

審查機關

以最高法院為首的普通法院體系

獨立于普通法院的專設憲法法院

理論奠基

約翰·馬歇爾（1803年馬伯里案）

漢斯·凱爾森（1920年奧地利憲法）

審查方式

附帶性審查（Concrete Review）：必須結合具體的訴訟個案，在裁判中附帶審查法律的合憲性。

具體審查+抽象審查（Abstract Review）：既可結合個案，也可由特定國家機關直接就法律條文提起純粹的合憲性審判。

裁判效力

原則上“個案不予適用”，通過判例法傳統產生普遍約束力。

對世效力（Erga Omnes）：一旦宣告法律違憲，該法律條文直接廢止或失效。

核心功能

司法權對立法權、行政權的日常制衡。

作為“憲法的守護者”，系統性清理違憲規范，保護基本權利。

1.司法審查模式：馬歇爾的邏輯基石

司法審查模式濫觴于1803年美國最高法院審理的“馬伯里訴麥迪遜案”（Marbury v. Madison）。首席大法官約翰·馬歇爾在判詞中展現了無與倫比的實證法層級邏輯：

“憲法要么是至高無上的根本法，不容以普通手段更改；要么與普通立法處于同等地位……若前一選擇屬實，則與憲法相抵觸的立法便不是法律。”

馬歇爾的邏輯非常純粹：普通法院的天職是適用法律裁判個案。當法院面前同時存在憲法和一部普通法律，且兩者相互沖突時，法院必須優先適用位階更高的法律（憲法），從而不予適用位階較低的法律（普通法律）。這種模式在普通司法權的運作中，潤物細無聲地實現了對立法權的合憲性控約。

2.憲法法院模式：凱爾森的精致設計與德國基本法的升華

與美國模式不同，歐洲的憲法法院模式是由法律實證主義大師凱爾森在20世紀20年代親手設計的。凱爾森主張，由于普通法官深受“惡法亦法”和成文法條主義的訓練，不宜賦予其對抗議會立法權的巨大權力，因此應當設立一個獨立的、高懸于三權之上的專門機關——憲法法院，作為“消極立法者”，專司清理違憲法律之職。

二戰后，德國基于對納粹暴政的深重反思，在1949年《基本法》的框架下建立了強大且近乎完備的聯邦憲法法院（BVerfG）。德國模式的最大創新在于引入了憲法訴愿（Verfassungsbeschwerde）制度：任何公民只要認為自己的基本權利受到了國家立法或行政行為的侵害，在用盡普通司法救濟后，均可直接向聯邦憲法法院提起憲法訴愿。這一設計徹底堵死了國家通過“合法的立法程序”頒布惡法去侵害公民人權的可能，使得合憲性審查成為公民抵御國家不法侵害的終極盾牌。

三、合憲性審查中“惡法”判準的技術化與教義化

合憲性審查對人類文明的最大貢獻，在于它成功克服了自然法學派在判定“惡法”時的主觀性、隨意性與道德泛化，發展出了一套極其嚴密、精細、可客觀操作的法律教義學技術。在這套技術體系中，最核心的工具便是比例原則與基本權利本質內容保護。

（一）比例原則：衡量法律正當性的精細天平

在現代憲法審查的實踐中，極少有法律會像納粹法律那樣展現出赤裸裸、毫無掩飾的純粹邪惡。絕大多數引發爭議的“不良之法”，往往披著“維護國家安全”、“促進經濟發展”、“保障社會秩序”等高尚、合法的公共利益外衣，但在手段上卻對公民的自由與權利進行了過度的、粗暴的、不合理的壓制。

為了防止立法機關借公共利益之名行濫權之實，現代合憲性審查發展出了比例原則（Principle of Proportionality）。該原則要求，國家為了達成某項公共目的而限制公民基本權利時，手段與目的之間必須保持合理的比例關系。它由四個層層遞進、環環相扣的審查子原則組成：

1.目的正當性（Legitimate Aim）：法律所追求的目的，是否屬于憲法所允許的、為了公共福祉或保護他人權利的合法利益？如果立法目的本身就帶有歧視、壓迫或違反憲法根本價值（如建立獨裁），則該法律在第一步即被判定違憲。

2.適當性原則（Suitability）：立法者所采取的手段，是否真的能夠促進其所宣稱的立法目的之實現？如果手段與目的之間根本不存在經驗上的因果關系，屬于任意胡為，則該手段不具適當性。

3.必要性原則（Necessity）：又稱“最小侵害原則”。在所有能夠同樣達成該立法目的的手段中，立法者是否選擇了對公民基本權利侵害最小的那種手段？如果存在另一種既能完全達成管理目的，又對公民自由限制更小的替代方案，那么現行的法律由于過度侵害而違憲。

4.狹義比例原則（Proportionality stricto sensu）：又稱“利益相稱性原則”。這是最核心的價值權衡。法律通過限制公民權利所獲得的公共社會利益，與其給公民基本權利造成的損害相比，是否具有可相稱性？換言之，國家絕不能“用大炮打小鳥”，不能為了微小的管理便利而徹底犧牲公民核心的自由。

通過比例原則這一精密的教義學階梯，憲法法院不需要直接對立法者進行宏大的道德批判，而是通過理性的因果透視與利益衡量，就能將那些手段蠻橫、過度侵害自由的“不合理之法”科學地判定為違憲。

（二）基本權利的本質內容（Essence）不可侵犯

為了防止立法機關或審查機關濫用比例原則，通過所謂的“利益衡量”將某些根本性權利像商品一樣交換出去，現代憲法通常設立了絕對的、不可逾越的價值紅線。這集中體現為基本權利本質內容保護原則。

例如，德國《基本法》第19條第2款設立了鐵律：

“在任何情況下，均不得侵犯基本權利的本質內容（In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden）。”

基本權利的“本質內容”（Wesensgehalt）構成了每個人人格獨立與自由的絕對核心內核。這一原則意味著，無論公共利益多么迫切、面臨的危機多么嚴重，立法機關都只能在權利的“外圍”進行限制，而絕不能觸動其核心。例如：

·國家可以出于公共衛生的需要，依法限制公民在特定時間、特定場所的集會自由；

·但國家絕不能出臺法律，徹底、無限期地剝奪公民的集會自由，或對言論實施全面的事前審查制度。因為這樣做，就徹底消解了該項基本權利作為憲法自由的本質內容，該法律就會因直接觸碰紅線而被宣告無效。

（三）德國聯邦憲法法院的經典演練：航空安全法案案

為了看清合憲性審查如何運用上述技術降服“形式合法、實質惡劣”的法律，我們可以深入剖析德國聯邦憲法法院在2006年做出的里程碑式判決——“航空安全法案案”。

1.時代背景與立法內容

“9·11”恐怖襲擊事件后，全球面臨著嚴峻的、非傳統反恐壓力。德國聯邦議院為了應對類似的極端威脅，于2005年通過了《航空安全法》（Luftsicherheitsgesetz）。其中最核心、最引人矚目的是第14條第3款的規定：

當發生民航客機被恐怖分子劫持，并企圖將其作為武器撞擊地面密集人群、引發類似于“9·11”那樣的慘重災難時，在判定沒有其他任何手段可以阻止這一迫在眉睫的威脅之極端特殊情況下，國防部長有權下令軍事力量（如出動戰機）擊落該架民航客機。

2.贊成者的實證與功利邏輯

該條文在立法過程中得到了極高的民意支持。贊成者的邏輯完全符合功利主義與實在法的合目的性：被劫持的飛機注定會墜毀，機上的乘客幾乎絕無生還可能。如果通過擊落飛機，犧牲機上數百名無辜乘客的生命，卻能拯救地面上成千上萬名無辜市民的生命，這在數量上和結果上無疑是符合“最大公共福祉”的，立法目的完全正當且高尚。

3.聯邦憲法法院的違憲宣告與論證教義

然而，幾名經常乘坐飛機的公民和律師認為該法律侵害了其生命權，向聯邦憲法法院提起了憲法訴愿。2006年2月，聯邦憲法法院作出了震撼法學界的判決：宣告《航空安全法》第14條第3款違憲無效。其論證過程堪稱人類運用憲法技術清除形式合法的“惡法”之絕佳范本：

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│ 航空安全法案案：違憲審查教義學路徑 │

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│ 最高坐標：基本法第1條第1款（人的尊嚴） │

│ - “人的尊嚴不可侵犯”，每個人都是絕對的主體與目的 │

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│ 核心侵害事實認定 │

│ -擊落飛機意味著國家主動剝奪無辜乘客生命 │

│ -將無辜乘客作為拯救他人的“純粹工具”（客體化/工具化） │

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│ 價值紅線攔截：拒絕數量對沖 │

│ -拒絕功利主義：生命和尊嚴具有絕對價值，不可進行加減法 │

│ -宣告該法條嚴重侵犯生命權與人的尊嚴的本質內容 │

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│ 最終裁決：法條違憲無效 │

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首先，法院訴諸了《基本法》第一條第一款的最高命令：“人的尊嚴不可侵犯（Die Würde des Menschen ist unantastbar）”。憲法法院依據康德哲學發展出的“客體公式”（Objektformel）指出：人的尊嚴意味著每個人在任何時候都必須被國家視為絕對的主體和目的本身，而絕不能被降格為國家達成其他目的的“純粹工具”或“客體”。

其次，法院認定，客機上的無辜乘客與恐怖分子有著本質的區別，他們是災難的受害者，對恐怖襲擊沒有任何罪責。當國家下令擊落飛機時，為了拯救地面上的人，國家實際上是在主動、通過肉體消滅的方式剝奪這些無辜乘客的生命。在這種情況下，國家是將這些無辜乘客當作了拯救他人的“純粹工具”。這種將人“客體化”、“工具化”的行為，直接踐踏了人的尊嚴之核心內核。

最后，法院發出了震聾發聵的宣告：無辜公民的生命和尊嚴，在憲法價值秩序中具有絕對的、不可度量的價值。在任何情況下，絕不允許將一部分無辜公民的生命，與另一部分無辜公民的生命在數量上進行對沖或利益衡量。哪怕是100人的生命與10000人的生命相比，也絕不存在量化上的正當性。

在“航空安全法案案”中，如果我們任由法律實證主義“法即法律”的邏輯主導，該法案程序完備、目的高尚，應當獲得絕對服從；如果任由普通法官自由裁判，則可能陷入功利主義的道德泥潭。只有合憲性審查制度，通過嚴密的“人的尊嚴”教義學網絡，將這部披著反恐外衣、實則在肉體上踐踏人道底線的法律徹底清除。它用最不容置疑的實證法裁判，捍衛了超越實在法之上的自然正義。

四、中國語境下的合憲性審查與“良法善治”的實踐變遷

中國在推進全面依法治國、建設社會主義法治國家的偉大進程中，面對規范沖突與“不良之法”的克服，逐漸走出了一條具有鮮明中國特色、符合自身政治體制的本土化道路。這一道路在政治與法理邏輯上體現為對“良法善治”的執著追求，在制度和技術層面上則表現為不斷完善的備案審查制度與合憲性審查機制。

（一）從工具主義“法制”到實質正義“良法善治”的理念飛躍

在新中國法治建設的早期階段，受到特定歷史條件下工具主義法學觀以及早期法家傳統思想的深淺影響，社會各界在一定程度上傾向于將法律簡單地理解為“統治階級意志的體現”或國家進行社會管理的剛性工具。這種觀點過分強調法律的階級性、強制力與懲罰功能，在實踐中傾向于構建一種“有法就行、遵從條文”的形式法制（Rule by law）。這種觀念在一定程度上容易導致對法律內容本身的正當性、合理性缺乏系統性審視，在面臨一些不合時宜、侵害群眾合法權益的基層規范時，缺乏有效的體制內清理工具。

黨的十八大以來，中國特色社會主義法治理論完成了重大的跨越，明確將“良法善治”確立為全面依法治國的核心主張。習近平總書記深刻指出：

“國皆有法，而無使私阿法。法治的前提是良法。良法應當反映人民意愿，保障人民權益，維護社會公平正義。”

這一法理學命題的提出，完成了中國法治理念從“形式法制”向“實質法治”的華麗轉身：

·它深刻闡明了“善治”（高水平的社會治理）必須以“良法”（具有高質量、正當性的法律）為前提。

·法律僅僅由權力機關通過法定程序制定出來（滿足“亦法”的形式要素）是遠遠不夠的，它在內容上還必須具備民主性、科學性，必須保障人權、維護社會公平正義（滿足“良法”的實質要素）。

·這一理念徹底打破了機械法律實證主義的局限，在最高的政治與法理高度上，肯定了對現行規范性文件進行實質正當性審查與清理的必要性。

（二）中國特色合憲性審查的制度支柱：備案審查機制

中國在政治體制上奉行民主集中制，全國人民代表大會是最高國家權力機關，不采取西方三權分立式的司法審查或獨立的憲法法院體制。根據《中華人民共和國憲法》的明確規定，全國人民代表大會及其常務委員會行使監督憲法實施的職權。

而在具體、日常的制度化運作中，中國建立了一套獨特的、極具實效的備案審查制度（Recording and Review Mechanism），將其作為推進合憲性審查與合法性審查的核心制度載體。

根據《立法法》、《監督法》及《法規、司法解釋備案審查工作辦法》的規定，行政法規、地方性法規、司法解釋、監察法規等一切規范性文件，出臺后都必須依法報送全國人大常委會備案。全國人大常委會法制工作委員會（簡稱法工委）作為專門的工作機構，扮演著“違憲與違法規范過濾器”的關鍵角色。其日常運行的基本流程如下：

在審查路徑上，法工委通過以下三種機制并軌運行，確保審查無死角：

1.依職權主動審查：法工委對報送備案的法規、司法解釋進行例行公事的主動逐件審查。

2.依申請被動審查：這是極具民主契合性的設計。國家機關、企事業單位、社會團體乃至普通公民，只要認為某項地方性法規或司法解釋違反了憲法或法律，均可向全國人大常委會書面提出審查建議。法工委對此必須進行研究、處理并給予反饋。

3.專項審查：針對特定時期、特定領域暴露出的普遍性公法問題（如生態環保、營商環境、人權保障），法工委在全國范圍內對相關規范性文件開展地毯式的專項清理。

在糾錯機制上，中國備案審查強調“政治溝通與法律剛性的有機結合”。發現規范性文件存在違憲或違法問題后，法工委通常首先通過函詢、座談等方式與制定機關溝通，提出審查意見，督促其自行修改或撤銷（在實踐中，絕大多數問題在這一階段均能得到妥善解決，充分維護了體制內的和諧與制定機關的權威）。如果制定機關極其罕見地拒絕修改，全國人大常委會將行使憲法賦予的剛性權力，通過決議直接予以撤銷。

（三）中國備案審查清理“不當之法”的本土實證

近年來，全國人大常委會法工委不斷展現歷史擔當，加大了備案審查的力度與透明度，每年向全國人大常委會提交高水平的備案審查工作報告。法工委主動糾正了一批嚴重與憲法精神不符、侵害公民基本人權或明顯不合時宜的規范性文件。這些鮮活的本土案例，正是中國式合憲性審查消除廣義“惡法”與不當規范、追求良法善治的生動縮影。

案例1：“收容教育制度”的徹底廢除（價值與制度的系統性清理）

·歷史與規范背景：收容教育制度主要是依據1993年國務院頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》確立的行政強制措施。它授權公安機關在不需要經過人民法院法庭審判的情況下，即可對特定涉案人員采取限制人身自由六個月至兩年的懲戒措施。

·審查與沖突焦點：隨著我國法治建設的突飛猛進，這一誕生于特定時期的特殊制度，與新時代依法治國的核心原則發生了根本性的沖突。首先，它嚴重不符合我國《憲法》第三十七條第一款關于“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”的根本精神。其次，它與后立并于2000年施行的《立法法》（明確規定限制公民人身自由的強制措施和處罰只能由法律設定）這一上位法產生了不可調和的矛盾。

·處理結果：面對社會各界和法學界長期的合憲性與合法性質疑，全國人大常委會法工委因勢利導，通過備案審查工作積極推動。最終在2019年12月，全國人大常委會通過了關于廢除收容教育制度的決定。這一重大歷史性事件，彰顯了我國通過合憲性與合法性審查機制，系統性清理與核心人權保障和上位法相沖突的早期規范、走向邁向現代文明的堅定決心。

2.地方性法規中“超生即開除”條文的糾正（比例原則的本土化應用）

·規范背景：過去，在我國嚴格控制人口的特定歷史時期，部分省份的人口與計劃生育條例中，普遍規定了極具懲罰性的“雙開”條款：規定國家工作人員乃至企事業單位職工一旦超生，一律直接予以開除公職或解除勞動合同。

·審查建議與法理透視：隨著我國人口結構的根本性轉型以及國家生育政策的重大調整，有公民和法律工作者向全國人大常委會法工委遞交了審查建議。法工委審查后明確指出，這些在特殊歷史環境下出臺的、帶有強烈懲罰性質的地方規定，在當下的時代背景下，不僅與國家宏觀的人口發展政策背道而馳，而且過度限制、剝奪了公民在《憲法》第四十二條下享有的勞動權。從審查技術上看，這種“超生即剝奪飯碗”的嚴厲手段，與控制人口的立法目的之間明顯失衡，不符合比例原則的基本精神。

·處理結果：法工委向相關省份的人大常委會發出了明確的審查意見，督促各地方對這些不合時宜、損害群眾切身利益的計生條例條款進行了全面清洗與修改，成功恢復了憲法對公民勞動權的平等保護。

3.地方性文件任意擴大反詐“連坐”范圍的糾正（捍衛罪責自負的憲法底線）

·違法規范的表現：近年來，在打擊電信網絡詐騙、跨境賭博等新型犯罪的過程中，部分基層地方政府或政法機關為了片面追求破案率與勸返率，出臺了極其激進的地方性通告：規定對拒不回國投案的涉案人員，其境內的配偶、子女、父母等近親屬，一律采取停辦戶籍業務、取消低保和養老金、甚至限制其無辜子女就學、參軍、就業等株連式限制措施。

·法工委的剛性喝止：這一現象引發了全社會的強烈震動。全國人大常委會法工委及時介入審查，在其公開的工作報告中給予了極其嚴厲且清晰的定性：法工委明確指出，這類針對涉案人員近親屬采取的懲戒措施，沒有任何法律依據。它嚴重違反了我國憲法關于“國家尊重和保障人權”的基本原則，徹底破壞了現代法治文明中“罪責自負”（任何公民只為自己的違法犯罪行為承擔法律責任）的根本底線。

·制度價值：法工委責令有關地方立即停止執行并徹底廢除這些帶有封建“株連”色彩的規范性文件。這一一錘定音的糾錯舉措，有力地發揮了合憲性審查在基層治理中攔截任意跨越法治紅線、濫用行政權力炮制“惡規”的制度防線作用，讓老百姓切身感受到了憲法與法治的溫度。

五、國家治理現代化視野下合憲性審查的發展路徑

推進合憲性審查，絕不僅僅是法學界或司法機關內部的業務革新，而是國家治理體系和治理能力現代化（Modernization of State Governance）進程中的核心一環。它關乎一個現代國家如何在紛繁復雜的日常治理中，維持權力與權利、效率與正義、秩序與發展的動態平衡。

（一）構建理性的、具備自我糾錯功能的“活的法治系統”

一個完全沒有合憲性審查機制的法律系統，是一個僵硬的、缺乏反思能力的“死系統”。在這種體制下，立法機關由于自身的視野局限、利益集團的游說或是特定時期的集體情緒，極易生產出侵害局部群體利益或偏離長遠正義的“不良之法”。

面對這些規范，如果缺乏體制內的審查通道，全社會將付出極其慘重的代價：公民要么只能選擇默默忍受壓迫，導致社會怨氣積聚；要么只能走向激進的、法外的、暴力的暴力反抗，導致社會秩序徹底瓦解。

合憲性審查的本質，是為現代國家構建了一個“體制內的安全減壓閥”和“高級內審系統”。它允許公民、社會組織以最理性、最和平、最文明的方式——即通過遞交審查建議、開展法理辯論的形式，將對“惡法”的控訴引導至憲法的高度進行審判。它用精湛的法教義學技術代替了血腥的街頭政治，用制度內的自我清理代替了體制外的顛覆毀滅，從而賦予了整個法律系統強大的自我凈化與動態調適能力。

（二）推進中國特色合憲性審查高質量發展的三個關鍵維度

為了深化全面依法治國，讓“良法善治”在神州大地上結出更豐碩的果實，我國的合憲性審查與備案審查工作需要在未來緊緊抓牢以下三個維度的建設：

1.逐步推進“有違必糾”的剛性落地，強化制度權威

備案審查的生命力在于其剛性與實效性。要在現有的以政治溝通、函詢督促為主的糾錯模式之基礎上，逐步加大公開通報的力度。對于那些嚴重違反憲法精神、公然挑戰人權底線或上位法權威、且消極對待法工委審查意見的制定機關，應當敢于并制度化地啟動全國人大常委會的撤銷決議程序。通過打造若干起具有轟動效應的“撤銷第一案”，在全社會牢固樹立起憲法和上位法不可挑釁的至高尊嚴。

2.提升合憲性審查的教義學水平，完善中國特色判準體系

判定是否違憲、是否屬于“不當之法”，不能僅憑樸素的道德直覺，必須依賴深厚的法學理論與精密的技術工具。我國的審查機關在未來的實踐中，應當結合我國《憲法》的文本結構，系統性地建構和提煉屬于中國本土的公法教義學工具。例如：

·如何將比例原則更加精細地應用于地方對經濟秩序、社會管理的規制審查中？

·如何界定我國憲法下諸如勞動權、受教育權、人身自由等基本權利的“核心限制紅線”？

通過技術工具的標準化，可以大幅提升備案審查工作的科學性、說服力與可預測性。

3.增強備案審查的社會參與度與透明度，走好法治群眾路線

合憲性審查不應是少數專家法官在象牙塔里的閉門造車，而應當與全社會的法治覺醒形成良性互動。法工委應當進一步優化和簡化公民提出審查建議的線上渠道，建立全流程的進度查詢與答復機制，真正做到“件件有回音”。同時，應當進一步擴大每年備案審查工作報告中典型案例的公開披露度，將每一次對“不當之法”的糾正，都變成一堂面向全社會、潤物細無聲的高端憲法普法課，凝聚全社會對法治的共識與信仰。

結論：從紛爭走向和合的法治文明

回望歷史，“惡法亦法”與“惡法非法”長達數百年的交鋒，不僅記錄了人類理性的迷茫與掙扎，也見證了人類追求正義的堅韌與決絕。

在這場偉大的思想激蕩中：

·法律實證主義贏得了“日常的秩序”：它所捍衛的法律確定性、程序嚴密性以及法官各司其職的職業分工，成為了現代法治大廈堅固的骨架。它警醒著世人，必須尊重形式完備的實在法，不能任由主觀的道德狂熱踐踏規則的邊界。

·自然法學派則贏得了“最終的靈魂”：它所堅守的人類基本尊嚴、基本人權底線與公平正義，成為了整個法治金字塔至高無上的頂點。它時刻告誡著統治者，立法權絕非可以任意揮霍、毫無邊界的專制魔杖。

現代合憲性審查制度，正是這兩個看似水火不容的偉大流派在現代制度設計中的偉大合流與和合。它通過將自然法的人權精髓熔鑄進憲法的實證法文本，實現了“形式正義”與“實質正義”的兼得，終結了古老的法理學悖論。

對于正在全面推進依法治國、奮力邁向國家治理現代化的中國而言，不斷完善并強化具有中國特色的合憲性審查與備案審查機制，絕不僅僅是法條的修修補補，而是守護人民福祉、筑牢法治根基的戰略抉擇。當憲法能夠如同高懸的利劍，高效、精準地過濾掉每一個不合時宜、侵害群眾切身利益的規范性文件時，“惡法”的陰霾才會被徹底驅散，法治才會真正變成每一個公民心中最堅固、最溫暖、最值得托付終身的信仰。

（全文完）

作者：

莊玉武律師，畢業于中國政法?學，是?龍江?播電視臺歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長，前著名調查記者，曾在?東盛唐律師事務所執業；曾是?龍江省海國龍油?化股份有限公司獨?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區青聯法律界別主任、黑龍江省營商環境建設監督局法律專家顧問。正在或者曾擔任中食農業發展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國稅局、哈爾濱道外區征收服務中心、中國?地保險公司等法律顧問；曾為浙商資產公司、工大集團、工大后勤集團、深圳華控賽格公司、深圳時代裝飾股份公司、美國約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區人民政府、哈爾濱市租車協會、深圳市福田區街道辦等提供法律服務。

莊?武律師致力于為私權吶喊，并辦理了大量重大熱點案件、刑事無罪案件、征收補償賠償、撤銷行政處罰等案件；執業領域為高端經濟刑事犯罪辯護，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農墾系統曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區某廠房征收拆遷案、江西某公路數十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權糾紛案、貴州某擬上市公司股權協議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執行或減輕處罰等案件。