組織男性從事同性性交易，如何定罪？

賣淫不只有“她”，還有“他” ——組織男性從事同性性交易，照樣構成組織賣淫罪 一個讓刑法界“炸鍋”的案子

如果把時間撥回本世紀初，有這么一個案子，在法學界和法律實務圈炸開了鍋——就是后來被收入最高人民法院《刑事審判參考》的李寧組織賣淫案（第303號參考案例）。

事情是這樣的：2003年1月至8月，南京一個叫李寧的酒吧老板，為了掙錢，貼廣告、登報紙招了一批男青年當“公關人員”，還專門制定了《公關人員管理制度》。他為這些“公關先生”安排業(yè)務，把客人帶出去從事性交易活動。

案子到了檢察院，有意思的一幕出現(xiàn)了：檢察院最初認為不構成犯罪，不予批捕。

理由聽起來似乎有點道理——辯護人翻出辭典說，“賣淫”是指婦女出賣肉體，男的跟男的之間的事，刑法上沒明文規(guī)定啊。

這樁案件隨后逐級層報至江蘇省高級人民法院和最高人民法院，最高法院又向全國人大常委會作了匯報。2003年10月下旬，全國人大常委會法制工作委員會對此案作出明確答復：可以參照《刑法》第358條第1款第1項進行定罪量刑。

最高人民法院最終的裁判結論是：組織男性從事同性性交易，構成組織賣淫罪。

“賣淫”到底是什么意思？法院為什么這樣判？

這起案件的爭議焦點，表面上是“賣淫”二字的含義，實質(zhì)上關乎刑法解釋的根本方法論問題。

要知道，刑法第358條本身并沒有明確界定“賣淫”的范圍，相關的立法和司法解釋也從來沒有把“賣淫”限定在異性之間。換句話說，法律條文里沒有寫“只有男人找女人才叫賣淫”。

既然沒寫，那能不能解釋成“男男也算”？

法院給出了充分的法理論證：“賣淫”的本質(zhì)特征在于以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。行為人的性別是男是女，對象是異性還是同性，都不是判斷是否構成賣淫的核心要素。因為無論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是異性賣淫還是同性賣淫，都違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會風氣，敗壞了社會良好風尚。

更關鍵的是，最高人民法院還補了一刀：辭典的解釋不等于法律解釋。根據(jù)辭典，“賣淫”指婦女出賣肉體，但法律中的“賣淫”早已不限于此——男性以營利為目的向女性出賣肉體，也是賣淫。同性之間以營利為目的的性交易，同樣應當納入“賣淫”范疇。

這樣一來，邏輯就通了：法律沒禁止解釋為同性，行為本質(zhì)都是出賣肉體牟利，社會危害性相同。將同性賣淫歸入“賣淫”范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責任，不違背立法精神。

法條怎么說？判了能關多久？

既然罪名成立，接下來自然要問：這老板進去了沒有？判了幾年？

《刑法》第三百五十八條第一款規(guī)定：組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

組織未成年人賣淫的，從重處罰。

那么，什么叫“組織”？2017年兩高出臺的司法解釋明確界定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，就應當認定為“組織他人賣淫”。至于有沒有固定場所、規(guī)模大不大，都不影響認定。

賣淫人員的性別，既包括女性，也包括男性——這一點無論從司法解釋的條文目的來看，還是從最高人民法院刑事參考案例的裁判要旨來看，都已不存在爭議。

此外，需要特別提示的是：明知他人組織賣淫而為其招募、運送人員或充當保鏢、打手、管賬人等的，依法構成“協(xié)助組織賣淫罪”，同樣面臨刑事追訴。即便是在賣淫場所從事一般勞務性工作的人員，如果實質(zhì)參與上述協(xié)助行為，也可能被追究刑事責任。

法律的表達與刑法解釋的未來

李寧案最終以組織賣淫罪定罪量刑。這個案子告訴我們一個容易被忽略的道理：法律條文是死的，但適用法律的人是活的。如果拘泥于個別詞語的字面意思，一味強調(diào)“法無明文規(guī)定不為罪”的僵化理解，那么任何一種新型違法犯罪一旦穿上“法無明文”的偽裝馬甲，就會逍遙法外。

刑法的本質(zhì)不是保護違法者鉆空子的權利，而是以固定文字應對變化的社會生活。

所以，下次再有人問“組織男男交易算不算犯罪”，答案非常明確：算。法律不會因為交易雙方都是男性就對組織者網(wǎng)開一面。在第三百五十八條面前，異性與同性、女性與男性，從來不是罪與非罪的擋箭牌。