如何區(qū)別非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

如何區(qū)別非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪均有違反特許經(jīng)營的非法性外觀，同屬于破壞金融管理秩序犯罪。但二者量刑截然不同，這就說明侵害法益和造成社會危害后果必然存在差異。因此，無論罪刑法定原則還是司法實(shí)踐之需，均應(yīng)當(dāng)區(qū)分二者。

一、非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的區(qū)別

二罪有何區(qū)別？先看規(guī)定，《中華人民共和國刑法》第一百七十九條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，是非法吸收公眾存款罪。

首先二罪均是破壞金融管理秩序犯罪，侵犯的法益都是金融管理秩序。其次二罪都具有非法性特征，都是未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)開展特許經(jīng)營行為。但是二者的不同在于行為方式。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《非法集資案件司法解釋》）第二條規(guī)定，“實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：……（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的。”第十條規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的‘擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券’。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。”

對比二罪可以發(fā)現(xiàn)，從行為方式上非法吸收公眾存款罪中會存在以發(fā)行股票、債券之名行非法吸收公眾存款之實(shí)。而擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪則發(fā)行股票、債券名實(shí)并存。

TR集團(tuán)股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自發(fā)行股票案（《刑事審判參考》第1612號）中，行為人決議增資擴(kuò)股，委托中介公司向社會不特定公眾增發(fā)股份，且通過專項(xiàng)路演和產(chǎn)品品鑒會向不特定群眾宣傳發(fā)行股票事宜。經(jīng)查，薛某甲與471名集資人簽訂了《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》，載明了股價(jià)、認(rèn)購股數(shù)、認(rèn)購股權(quán)總額以及其他相關(guān)信息。薛某乙與集資人簽署《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同的回購協(xié)議》，承諾若在約定期限前未能完成創(chuàng)業(yè)板、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)或者同類型證券交易所掛牌，按照固定年化收益率向認(rèn)購人支付利息。該案最終以擅自發(fā)行股票罪定罪處罰。

結(jié)合該案事實(shí)，行為人本質(zhì)上實(shí)施了發(fā)行股票工作，而且實(shí)際工作就是為了能夠掛牌，顯然與《非法集資案件司法解釋》中非法吸收公眾存款罪中的情形不符。

簡言之，二罪有點(diǎn)特殊罪名與普通罪名(特別法條與一般法條)的意思。當(dāng)然，這樣認(rèn)識也不準(zhǔn)確，僅為方便理解。

二、非法占有目的推定應(yīng)當(dāng)綜合判斷，不能機(jī)械套用法律規(guī)定的客觀要件

我們再接著看看是不是只要有虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為就具有非法占有目的這個(gè)問題。先說答案：當(dāng)然不是。

《非法集資案件司法解釋》第二條第（五）（六）（七）款具有虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為，但依然規(guī)定按照非法吸收公眾存款罪處理，而沒有升格為集資詐騙罪。原因就在于詐騙手段不等于非法占有目的。

《刑事審判參考》第1612號案例中論述，“《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，‘集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會公眾非法募集資金。區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。對于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪。但是，在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。’司法實(shí)踐中，判斷行為人主觀目的，一般根據(jù)行為人的行為是否為符合刑法所規(guī)定的客觀要件的行為，并綜合考慮行為人事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行綜合判斷，即通過對事前行為人的主體身份、事中履約能力和履約行為、事后對非法籌集資金的處置等方面進(jìn)行綜合分析，認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的。”

可見在司法實(shí)踐中，主觀目的除了有直接證據(jù)證明之外，一般采取司法推定的方式。而且司法推定情形往往以司法解釋、意見等方式予以列明。比如《中華人民共和國刑法》第二百二十四條就列舉了四種合同詐騙罪行為，這些法律規(guī)定的客觀要件形式往往是推定主觀目的的根據(jù)。但是，這些客觀要件并不能等同于非法占有目的，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也注意到了這一點(diǎn)。理由就是不能將客觀上不能等于主觀上不想。認(rèn)定非法占有目的應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、常識常理，同時(shí)結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行綜合判斷，不能機(jī)械地套用法律法規(guī)等規(guī)定的客觀要件。

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