莊玉武|“緊急避險”還是“緊急避難”？（二）——避難權體系視角|比較法刑辯

第二編 避難權的一般理論

至此，一個更深層的問題浮現出來：

如果避難權確實廣泛存在于不同文明與不同制度之中，那么它究竟是一種什么性質的權利？

它是自然權利？

基本權利？

人格權？

還是國家恩賜的制度安排？

更重要的是：

避難權究竟在何種條件下被啟動？

其與國家保護義務之間又存在何種關系？

這些問題將構成第二編《避難權的一般理論》的核心內容。本編將從霍布斯、洛克、盧梭、德國人格尊嚴理論以及現代國家保護義務理論出發，系統論證避難權作為“國家保護失靈狀態下的人格保存權”的規范結構。

第六章避難權的概念重構 一、從“避難現象”到“避難權概念”

經過前文的歷史考察可以發現，避難并非一種偶然現象，而是人類文明反復出現的制度事實。

然而，僅僅承認避難現象的存在，并不意味著避難權已經成為法律概念。

事實上，現代法學長期存在一種傾向：

將政治避難歸入國際法；

將緊急避難歸入刑法；

將難民保護歸入國際人權法；

將災害避難歸入行政法與社會法。

結果是：

同一種社會現象被不同法部門割裂處理。

其背后的共同原理反而被遮蔽。

因此，有必要重新提出一個更基礎的問題：

是否存在一種能夠統一解釋上述制度現象的基礎權利？

本文認為：

這種權利就是避難權。

二、避難權的定義

本文所稱避難權，是指（暫按照中國法的概念及邏輯）：

當既有保護體系失效或者明顯失靈時，處于嚴重危險中的人格主體，為保存生命、自由或者人格尊嚴，而尋求并進入替代性保護空間的權利。

該定義包含四個核心要素：

（一）危險

危險必須真實存在。

并且足以威脅：

·生命

·身體

·自由

·人格尊嚴

普通不便或者一般風險不足以啟動避難權。

（二）保護失靈

危險本身并非關鍵。

關鍵在于：

原有保護體系已經無法有效運作。

例如：

戰爭中的國家崩潰；

災害中的公共救援失效；

政治迫害中的國家暴力；

緊急狀態中的執法失靈。

因此，

避難權的真正前提不是危險，

而是保護失敗。

（三）替代性保護空間

避難行為必須指向新的保護來源。

這種保護空間可能是：

神廟；

教堂；

他國領土；

救援場所；

他人住宅；

避難營；

甚至臨時安全區域。

因此，

避難權的核心不是逃離。

而是尋找新的保護。

（四）人格保存

避難權最終保護的對象并非財產利益。

而是人格存在本身。

因此，

人格保存構成避難權的終極目的。

三、避難權的結構模型

避難權的規范結構可以表示如下：

危險發生

國家保護失靈

人格陷入危機

啟動避難權

進入替代保護空間

人格獲得保存

這一結構具有重要意義。

因為它揭示：

避難權并非獨立于國家之外存在。

恰恰相反，

它產生于國家保護義務的失敗。

因此，

研究避難權必須進一步研究國家保護義務。

第七章避難權的哲學基礎 一、霍布斯：不可讓渡的生存權

避難權最深刻的哲學基礎可以追溯至Thomas Hobbes。

霍布斯認為：

國家產生于社會契約。

人們通過讓渡部分自由，

換取安全與秩序。

但是，

有一種權利永遠無法讓渡：

生存權。

在《利維坦》中，

霍布斯反復強調：

任何人都沒有義務主動赴死。

即使國家命令其死亡，

個人仍有逃避死亡的自然權利。

這一命題意義重大。

因為它意味著：

國家權威并非無限。

生存權高于服從義務。

從現代視角看，

這實際上已經接近避難權的理論原型。

二、洛克：國家是保護者而非主人

John Locke進一步發展了這一思想。

洛克認為：

生命、

自由、

財產

屬于自然權利。

國家存在的目的，

不是創造這些權利。

而是保護這些權利。

因此：

國家是守護者。

而不是權利來源。

如果國家無法履行保護義務，

其統治正當性就會發生動搖。

在此意義上，

避難權實際上構成對國家權力的重要限制。

三、盧梭：契約失效與保護失效

Jean-Jacques Rousseau雖然強調共同體意志，

但其理論同樣包含一個重要前提：

國家必須服務于公共利益。

當國家不再保護人民時，

社會契約事實上已經發生危機。

由此產生的問題是：

國家失靈時，

個人是否仍負有絕對服從義務？

避難權理論對此作出否定回答。

因為：

任何契約都不能要求當事人接受毀滅。

四、人格尊嚴理論

現代避難權理論最重要的發展來自德國憲法學。

德國《基本法》第一條規定：

人的尊嚴不可侵犯。

這一規定改變了現代法學的思維方式。

在人格尊嚴理論下：

國家并非最高價值。

秩序也并非最高價值。

人格才是最高價值。

因此，

法律不得要求個人成為抽象秩序的犧牲品。

如果一個人在極端危險中仍被要求絕對服從法律，

那么人格尊嚴就會被工具化。

因此，

人格尊嚴原則天然支持避難權的存在。

第八章國家保護義務理論 一、國家為何存在

如果說霍布斯、洛克和盧梭討論的是國家起源，

那么現代憲法學討論的則是國家功能。

現代國家最核心的正當性來源，

并非統治。

而是保護。

國家必須保護：

·生命

·自由

·財產

·安全

這是現代法治國家的基本前提。

因此，

國家不僅擁有權力，

更承擔義務。

二、從防御權到保護義務

傳統自由主義強調：

國家不得侵害公民。

現代憲法則進一步要求：

國家必須積極保護公民。

這被稱為：

國家保護義務（Schutzpflicht）。

其典型表現包括：

·公共安全體系

·醫療體系

·災害救援體系

·司法救濟體系

國家不僅不能傷害公民，

還必須防止公民受到傷害。

三、保護義務的失靈

然而，

國家并非全能。

歷史不斷證明：

國家保護能力可能失敗。

例如：

戰爭；

自然災害；

大規模騷亂；

政府崩潰；

政治迫害；

重大公共危機。

在這些情況下，

國家事實上無法履行其保護義務。

于是出現一種特殊狀態：

危險仍然存在，

但國家保護已經缺席。

這正是避難權發生作用的時刻。

四、保護失靈與避難權啟動

避難權的真正啟動條件并非危險本身。

而是：

國家保護失靈。

例如：

暴風雪中的迷路者破門進入木屋；

洪水中的災民占用他人船只；

戰爭中的平民跨越邊境；

政治迫害中的異議人士申請庇護。

這些行為雖然形式不同，

但其規范結構完全一致：

危險存在

國家無法及時保護

人格面臨毀滅

避難權啟動

進入新的保護空間

因此，

避難權并不是國家恩賜。

它恰恰是國家保護義務失敗之后出現的補充性權利。

五、避難權的規范定位

由此可以得出本文的一個重要結論：

避難權既不是普通自由，

也不是一般人格權。

它是一種特殊權利。

其性質可以概括為：

國家保護失靈狀態下的人格保存權。

這一定義能夠同時解釋：

·刑法上的緊急避難；

·國際法上的政治避難；

·難民法上的庇護制度；

·中國歷史上的逃難現象。

更重要的是，

它為下一步重構緊急避難制度提供了理論基礎。

因為如果避難權確實存在，

那么刑法中的緊急避難就不應僅僅被理解為法益衡量。

它更應被理解為：

避難權在刑法領域中的制度化表達。

第九章避難權的類型體系 一、避難權體系化的必要性

前文已經論證，避難權并非單一制度，而是一種跨越不同法領域的基礎性權利結構。

然而，長期以來，法學研究習慣于按照部門法劃分：

·刑法研究緊急避難；

·國際法研究政治避難；

·難民法研究庇護制度；

·憲法學研究抵抗權；

結果導致一個問題：

各種制度之間缺乏統一解釋框架。

事實上，從避難權理論觀察，這些制度都具有共同結構：

危險（危難）→ 保護失靈 → 尋求新的保護空間 → 人格保存

因此，有必要建立避難權的類型體系。

二、國內避難 （一）災害避難

最古老的避難形式。

主要表現為：

·洪水避難

·地震避難

·瘟疫避難

·饑荒避難

中國歷史上的：

·逃荒

·闖關東

·走西口

·下南洋

都具有明顯的災害避難性質。

其特點是：

危險（危難）來源于自然。

國家并非加害者。

但國家保護能力已經不足。

（二）戰爭避難

戰爭避難在人類歷史上極其普遍。

中國歷史上的：

·永嘉南渡

·安史之亂

·靖康南遷

·抗戰大后方遷徙

均屬于戰爭避難。

戰爭避難具有特殊意義。

因為它體現：

國家最重要的保護義務——安全保障義務——已經失敗。

因此，

戰爭避難實際上構成避難權最典型的歷史形態。

（三）刑法上的緊急避難

這是本文最關注的內容。

與戰爭避難不同，

刑法上的緊急避難通常發生于：

局部性保護失靈。

例如：

雪山迷路；

洪水圍困；

火災逃生；

緊急醫療救助。

雖然危險規模較小，

但其規范結構與戰爭避難完全一致：

危險（危難）存在

國家無法及時救助

人格受到威脅

進入替代保護空間

人格保存

因此，

刑法上的緊急避難并非獨立制度。

而是避難權在個體層面的表現。

三、跨境避難 （一）政治避難

政治避難是現代國際法的重要制度。

其典型情形包括：

·政治迫害

·宗教迫害

·民族迫害

·意識形態迫害

與刑法上的緊急避難相比，

政治避難具有一個顯著特點：

危險（危難）來源于國家本身。

此時：

保護者

變成了

加害者。

因此，

個人不得不進入新的國家保護體系。

這正是政治避難制度的理論基礎。

（二）難民庇護

政治避難主要針對個體。

難民制度則針對群體。

例如：

戰爭難民；

種族滅絕難民；

大規模政治迫害難民。

其核心原則：

不驅回原則。

其本質是：

國際社會共同承擔保護義務。

四、公共權力避難 （一）抵抗權

現代憲法學承認：

當國家嚴重背離憲法秩序時，

公民在極端情況下享有抵抗權。

典型代表是Basic Law for the Federal Republic of Germany《德國基本法》第20條第4款。

值得注意的是，

抵抗權與政治避難具有相同結構：

國家成為危險來源

國家保護義務徹底失敗

人格與自由受到威脅

個人啟動最終救濟

因此，

抵抗權可以被視為避難權的憲法表現形式。

五、避難權體系的統一結構

至此，

可以建立如下結構圖：

避難權

├── 國內避難

│　├── 災害避難

│　├── 戰爭避難

│　└── 緊急避難

├── 跨境避難

│　├── 政治避難

│　└── 難民庇護

└── 公共權力避難

└── 抵抗權

雖然制度形式不同，

但其規范邏輯完全一致：

國家保護失靈→ 人格保存優先 → 替代性保護空間出現。

第二編結論

避難權：國家保護失靈狀態下的人格保存權

通過前述分析，可以得出如下結論：

第一，

避難權并非單純國際法概念。

其存在于刑法、憲法與國際法多個領域。

第二，

避難權并非一般自由權。

其啟動具有嚴格條件：

國家保護義務失靈。

第三，

避難權保護的對象不是抽象利益。

而是人格主體本身。

第四，

避難權的本質可以概括為：

國家保護失靈狀態下的人格保存權。

這一結論對于刑法教義學具有重要意義。

因為傳統緊急避險理論主要建立在法益衡量基礎之上。

而避難權理論則揭示：

法益衡量只是表層結構。

人格保存才是深層結構。

因此，

要真正理解緊急避難制度，

必須重新審視傳統法益衡量理論。

作者：

莊玉武律師，畢業于中國政法?學，是?龍江?播電視臺歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長，前著名調查記者，曾在?東盛唐律師事務所執業；曾是?龍江省海國龍油?化股份有限公司獨?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區青聯法律界別主任、黑龍江省營商環境建設監督局法律專家顧問。正在或者曾擔任中食農業發展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國稅局、哈爾濱道外區征收服務中心、中國?地保險公司等法律顧問；曾為浙商資產公司、工大集團、工大后勤集團、深圳華控賽格公司、深圳時代裝飾股份公司、美國約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區人民政府、哈爾濱市租車協會、深圳市福田區街道辦等提供法律服務。

莊?武律師致力于為私權吶喊，并辦理了大量重大熱點案件、刑事無罪案件、征收補償賠償、撤銷行政處罰等案件；執業領域為高端經濟刑事犯罪辯護，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農墾系統曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區某廠房征收拆遷案、江西某公路數十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權糾紛案、貴州某擬上市公司股權協議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執行或減輕處罰等案件。